昌吉准东经济技术开发区五彩湾嘉鑫再生资源有限公司与新疆仟域建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新23民终684号

上诉人（原审被告）：昌吉准东经济技术开发区五彩湾**再生资源有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。

法定代表人：王文鑫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭嘉彬，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：张燕荣，新疆明笃律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆仟域建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。

法定代表人：赵超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王赫，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱玉龙，新疆同创律师事务所律师。

上诉人昌吉准东经济技术开发区五彩湾**再生资源有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人新疆仟域建设工程有限公司（以下简称“仟域公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2020）新2327民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人彭嘉彬、张燕荣，被上诉人仟域公司的委托诉讼代理人王赫、朱玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院程序违法。案涉工程系昌吉州准东经济技术开发区管委会对东方希望道路及停车场的环境整治项目，后案涉工程又在管委会的要求下停工，故管委会与案件处理结果有法律上的利害关系，应追加其为本案第三人，但一审法院对上诉人追加管委会为案件当事人的申请未予处理，属程序违法。二、一审法院认定事实错误。1.被上诉人在施工过程中用于回填的戈壁料并未取得合法开采手续，属违法所得，故一审法院不应将戈壁料价款694,817.72元计入工程款。2.案涉工程于2019年5月30日经昌吉州准东经济技术开发区管委会要求停工，上诉人并无过错。停工后被上诉人既未向上诉人交付工程亦未与上诉人结算，故利息起算时间应为被上诉人起诉之日，即2020年7月14日，利率应按照同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

仟域公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.本案系非必要共同诉讼，上诉人申请追加的昌吉州准东经济技术开发区管委会也与本案亦无直接利害关系，一审法院未追加管委会参与诉讼并无不当。2.上诉人主张戈壁料不应计入工程款并无事实和法律依据。3.案涉工程于2019年5月30日经管委会发布行政命令停工后，上诉人因行政命令控制现场应视为交付工程，一审法院将2019年5月作为利息起算点符合法律规定，且资金占用期间的利息按照6%计算系参考中国人民银行贷款利率的相关规定并无不当。

仟域公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方达成的建设工程施工合同；2.判令被告支付工程款2,502,999.25元；3.判令被告退还原告保证金143,000元；4.判令被告支付原告利息损失175,209.94元（自2019年5月30日起按月利率5‰算至2020年7月31日），并自2020年8月1日起按银行同期贷款利息支付利息损失至工程款付清为止；5.本案保全申请费、保函费、鉴定费等相关诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年9月期间，原、被告双方达成口头协议，被告将新疆准东经济技术开发区三级服务网点东方希望A块地道路施工工程中的A块地道路场地及停车场的平整、天然沙砾换填、水泥稳定沙砾、铺沥青面层等工程内容发包给原告施工。工程为包工包料，工程价款按固定单价每平方米298元计算。双方达成口头协议后，原告向被告交纳了入场保证金143,000元，并按合同约定进行施工。施工过程中，2019年5月，原告施工的工程被告准东经济技术开发区委管委会通知要求工程停建至今。后对已施工部分工程价款双方协议未果，故诉至法院。经法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，于2020年11月24日出具鉴定意见书，鉴定意见为：可以确定的部分造价为2,502,999.25元。原告支出鉴定费25,000元。被告**公司对鉴定意见书内容提出异议，认为仟域公司用于回填的戈壁料未取得合法的开采手续，系违法所得，应当在造价中扣除；认为涉案工程系道路和停车场，属市政工程，管理费和利润应按市政工程定额取费。新疆天丰建设工程项目管理有限公司对异议回复如下：1．经计算砂砾垫层的直接费用为694,817.72元；2．本项目实际施工属于大型土石方工程，应按建设工程中大型土石方项目进行套价及取费，在取费中应按中限计取费用，可在确定的造价意见2,502,999.25元中减去63,577.51元。原告诉至法院后，支出保全申请费5000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案中，被告将未取得规划手续的工程发包给被告进行施工，违反法律规定，系无效合同。但原告已按被告要求进行了施工，虽然工程未竣工验收，但停工原因系管委会要求，原告并无过错，被告应当支付相应的工程款。对原告施工部分造价经鉴定机构鉴定，造价为2,502,999.25元，被告**公司认为原告仟域公司用于回填的戈壁料未取得合法的开采手续，系违法所得，应当在造价中扣除，涉案工程系道路和停车场，属市政工程，管理费和利润应按市政工程定额取费。被告**公司未提交证据证实原告仟域公司用于回填的戈壁料未取得合法的开采手续，系违法所得，故对其抗辩理由一审法院不予采信，对鉴定机构回复的本案工程实际施工属于大型土石方工程，应按建设工程中大型土石方项目进行套价及取费，在取费中应按中限计取费用，可在确定的造价意见中减去63,577.51元的意见，符合法律规定，一审法院予以采纳。故对原告主张支付工程款2,439,421.74元（2,502,999.25元－63,577.51元）的诉讼请求予以支持。对原告主张退还原告保证金143,000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对原告主张被告承担2019年5月30日起按月利率5‰至2020年7月31日止的利息损失175,209.94元，原告的计算标准符合法律规定，利息损失应为170,759.52元（2,439,421.74元×5‰×14个月），一审法院予以支持；对原告主张被告承担自2020年8月1日起按银行同期贷款利息支付利息损失至工程款付清为止的诉讼请求，应当以2,439,421.74元为基准，承担自2020年8月1日起按全国银行间同业拆借中心市场报价利率计算至款付清之日，一审法院予以支持。对原告主张由被告承担鉴定费25,000元、保全费5000元的诉讼请求，系原告支出的合理的费用，一审法院予以支持。遂判决：一、被告昌吉准东经济技术开发区五彩湾**再生资源有限公司于判决生效后十日内支付原告新疆仟域建设工程有限公司工程款2,439,421.74元，保证金143,000元，利息170,759.52元，保全费5000元，鉴定费25,000元，合计2,783,181.26元，并以工程款2,439,421.74元为基准，承担自2020年8月1日起按全国银行间同业拆借中心市场报价利率计算至款付清之日止利息；二、驳回原告新疆仟域建设工程有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.砂砾垫层的费用是否应在工程总造价中予以扣除；2.一审法院认定的利息起算时间是否符合客观事实及法律规定。

关于焦点一，上诉人认为案涉工程中用于回填的戈壁料系被上诉人违法开采所得，故应在工程总造价中予以扣除。本院经审查后认为，首先，上诉人对案涉工程中回填戈壁料系由被上诉人实际施工的事实不持异议，且对新疆天丰建设工程项目管理有限公司计算的案涉工程中砂砾垫层的直接费用694,817.72元的事实，亦不持异议；其次，上诉人未提交证据证明被上诉人用于回填的戈壁料系其违法开采所得；第三，被上诉人是否取得合法开采手续亦非本案审查范围，且并不影响被上诉人向上诉人主张工程价款的民事权益。综上，上诉人的该项请求没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于焦点二，上诉人认为被上诉人至今未向其交付案涉工程，双方亦未对工程价款进行结算，故支付工程款利息起算时间应为被上诉人起诉之日。被上诉人认为其于2019年5月接到上诉人的停工通知后停工退场，其已失去对案涉工程的实际控制，故支付工程款利息起算时间应为2019年5月30日。本院经审查后认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，首先，双方均认可被上诉人于2019年5月接到上诉人的停工通知后停工退场，虽然上诉人辩称其系代昌吉州准东经济技术开发区管委会向被上诉人发出停工通知，但根据合同相对性的原则，被上诉人停工退场的原因是接到了上诉人的停工通知，故上诉人该抗辩理由不成立，本院不予采信。其次，二审中，双方均认可案涉工程已不具备继续施工的条件。综上，一审法院认定2019年5月30日为利息起算的时间并无不当，本院予以维持。

关于欠付工程价款利息计付标准问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案中，双方当事人并未约定欠付工程价款利息计付标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。又因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故被上诉人主张上诉人支付利息损失，应以下欠工程款2,439,421.74元为基准，自2019年5月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定上诉人按照月利率5‰承担被上诉人自2019年5月30日至2020年7月31日止的利息损失不当，本院予以纠正。

综上所述，昌吉准东经济技术开发区五彩湾**再生资源有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2020）新2327民初1525号民事判决；

二、上诉人昌吉准东经济技术开发区五彩湾**再生资源有限公司自本判决生效之日起十日内支付被上诉人新疆仟域建设工程有限公司工程款2,439,421.74元，保证金143,000元，保全申请费5000元，鉴定费25,000元，合计2,612,421.74元；

三、上诉人昌吉准东经济技术开发区五彩湾**再生资源有限公司自本判决生效之日起十日内支付被上诉人新疆仟域建设工程有限公司工程款利息（利息以下欠工程款2,439,421.74元为基准，自2019年5月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回被上诉人新疆仟域建设工程有限公司原审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29,369.96元（新疆仟域建设工程有限公司已预交），由上诉人昌吉准东经济技术开发区五彩湾**再生资源有限公司负担28,452.2元，被上诉人新疆仟域建设工程有限公司负担917.76元；二审案件受理费12,455.77元（昌吉准东经济技术开发区五彩湾**再生资源有限公司已预交），由上诉人昌吉准东经济技术开发区五彩湾**再生资源有限公司负担11,736.26元，被上诉人新疆仟域建设工程有限公司负担719.51元。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　闫　雪

审判员　吴洁文

审判员　高　峰

二〇二一年四月二十六日

书记员　马　瑞