文书内容
重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终5979号
上诉人（原审原告）：***，男，1990年11月1日出生，汉族，住重庆市忠县。
委托诉讼代理人：黄亚林，重庆佳昂律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆翰洲机电设备有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道68号2栋1单元14-11，统一社会信用代码91500000554097772E。
法定代表人：王欢，总经理。
委托诉讼代理人：胡廷霞，女，1988年6月1日出生，汉族，住重庆市渝北区。
上诉人***因与上诉人重庆翰洲机电设备有限公司（以下简称瀚洲公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初8787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人黄亚林，上诉人瀚洲公司的委托诉讼代理人胡廷霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：依法改判，判令瀚洲公司支付***未签订劳动合同的二倍工资差额81538.83元，加班工资43373.54元及经济补偿金10964.42元，其余部分维持原判。事实和理由：一审法院认定***工作性质特殊，需要24小时待岗，并非实际意义上的加班。本案中***请求的加班费为法定节假日的加班费，并非工作日超过8小时的额外工作时间，虽然工作性质特殊，但不必然导致***不享受法定节假日。***上班期间，全年无休，严重侵害了***合法权益，瀚洲公司未支付过加班工资。
瀚洲公司答辩称，加班工资从一审提交的微信记录上面可以看出劳动者是从事一个维保的工作，证据上面显示劳动者并不是每天都工作。
瀚洲公司上诉请求：1、变更原判第一项为，因***工作有过失在先，不支付或少支付未签订劳动合同的二倍工资差额。2、变更原判第二项为，瀚洲公司不支付***经济补偿金。3、变更原判第三项为，瀚洲公司不支付***失业保险待遇。4、变更原判第四项为，操作证系***或其代理人未到公司领取，驳回原判的第四项。事实和理由：1、***在君悦世纪小区负责电梯维保工作期间，因***消极怠工的严重过错行为，出现未按照《特种设备安全法》的要求进行电梯维护保养的违法行为，导致我司被行政处罚1万元。后又因其故意将君悦世纪小区恶意关停，致我司直接经济损失500元。根据《工资支付暂行规定》第十六条，我司经济损失的赔偿，可从劳动者的本人工资中扣除。2、我司因***的严重违法劳动纪律的行为而解除劳动合同在先，不应支付***解除劳动合同的经济补偿金6346元。我司因***多次出现违法劳动纪律的行为，于2018年3月28日出具解除劳动合同通知书，当即电话告知***到办公室领取。此后，***蓄意不工作，也不离开小区宿舍回办公室，我司维修部经理于2018年3月29日下午前往小区宿舍送达解除通知书让其签收并办理离职手续，但***拒绝签收及办理。2018年3月30日，公司人事部同事通过微信将解除劳动合同通知书再次送达***。因***一直不离开小区宿舍，我司于3月30日下午通过微信群向其原工作鲁能7、9、10街区用户发出《关于***离职的函》。从***在一审中提交的微信聊天记录可以看出，***的最后工作时间为2018年3月27日。3、我司按规定在***符合购买条件期间为其购买失业保险，不应支付失业保险待遇1890元。4、***的特种设备操作证因工种特殊，需质监局备案登记，故一直由公司统一保管，员工办理离职手续完毕后方可取回。我司在诉讼前及诉讼期间多次电话催促***或其代理人到公司领取特种设备操作证，但其拒绝领取。
***答辩称，公司在本案中有多项违反劳动合同法的情形，所以按照一审判决之外，还应支付周末加班工资。
***向一审法院起诉请求：1.瀚洲公司向***支付解除劳动合同的经济补偿金7324.49元/月×1.5个月=10986.74元（2017年2月10日-2018年3月31日）；2.瀚洲公司向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额47459.62元+3098.11元×11个月=81538.83元（47459.62元是2017年3月11日至2018年2月9日期间的工资；3098.11元×11个月是11个月的月加班工资，月加班工资是按照平均工资计算的）；3.瀚洲公司向***支付2018年3月1日至3月31日的工资4211.5元+3098.11元=7309.61元；4.瀚洲公司向***支付2017年2月10日-2018年3月31日的加班工资3098.11元/月×14个月=43373.54元（4211.5元÷21.75天×8天×2倍=3098.11元，2017年3月-2018年2月实发50538元，平均工资为50538元÷12个月=4211.5元）；5.瀚洲公司支付***失业保险金1050元/月×3个月=3150元。6.瀚洲公司立即归还***特种设备操作证。
一审法院认定事实：***于2017年2月10日进入瀚洲公司从事电梯维保工作，双方未签订书面劳动合同，瀚洲公司至2018年3月方为***参加社会保险。***的工资通过银行转账支付，2018年3月的工资应发4050元，4月份已发放，扣除社保费和水电费后为2933.65元。2018年3月30日，***以瀚洲公司未签订书面劳动合同、未依法购买社会保险为由要求与瀚洲公司解除劳动关系。瀚洲公司于2018年4月2日收到解除劳动合同通知书。
2018年3月30日，***向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年4月11日作出超时未立案证明书。***诉来一审法院。
庭审中，瀚洲公司称***工作特殊，只是电话待岗，每天工作时间很少，没有加班。并且消极怠工、不做事。
银行交易明细清单载明瀚洲公司向***发放的工资为：2017年3月16日2080元、2017年4月19日2985元、2017年5月15日3985元、2017年6月15日3985元、2017年7月14日3800元、2017年8月15日3985元、2017年9月15日3985元、2017年9月30日2000元、2017年10月16日1985元、2017年11月15日3985元、2017年12月15日3985元、2018年1月16日4035元、2018年2月13日4455元、2018年3月2日3333元、2018年3月15日4035元。其中2018年3月2日发的3333元是2017年的年终奖。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。该法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资…”。依照上述法律法规规定，瀚洲公司应当与***签订书面劳动合同，而瀚洲公司以***消极怠工、工作经常出现问题为由不与***签订书面劳动合同不是免除其法律责任的合法理由，且之后瀚洲公司一直在对***用工，正常支付工资报酬。故瀚洲公司不签订书面劳动合同的抗辩意见不成立，应依法向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。***主张2017年3月11日至2018年2月9日期间的二倍工资差额，在法律规定的范围之内，一审法院予以支持。为2985元/月÷21.75天×15天+3985元/月×7个月+3800元+4035元+4455元+4035÷21.75天×7天+3333元÷12个月×10个月=46320元（保留至整数）。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”，该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”。瀚洲公司至2018年3月方为***缴纳社会保险费，未在***入职的当月为其缴纳社会保险费不合法，***以此为由可以解除双方的劳动合同，瀚洲公司还应支付经济补偿，为（4050元+4035元+4455元+4035元+3985元×7个月+3800元+3333元÷12个月×9个月）÷12个月×1.5个月=6346元(保留至整数)。
《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月”。《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定：“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”。
瀚洲公司至2018年3月方为***缴纳失业保险费，导致***不能按规定领取失业金，应予赔偿。为1050元/月×3个月×120%×50%=1890元。
2018年3月的工资，瀚洲公司之后在代扣社保费和水电费后已支付，***再行主张，一审法院不予支持。
***没有举示加班事实的证据，不能证明存在加班。瀚洲公司称***24小时电话待岗，与***工作性质有关并非加班，不能认定为加班。***因此主张加班工资，一审法院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不能要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。根据上述法律规定，瀚洲公司应当归还***的特种设备操作证。
综上所述，***的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告重庆翰洲机电设备有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***未签订书面劳动合同二倍工资差额46320元；二、被告重庆翰洲机电设备有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***解除劳动合同的经济补偿金6346元；三、被告重庆翰洲机电设备有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***失业保险待遇（一次性生活补助金）1890元；四、被告重庆翰洲机电设备有限公司于本判决生效之日起五日内归还原告***特种设备操作证；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告***负担。”
本院二审审理查明：二审中，瀚洲公司举示证据1、2018年3月28日我方向***发出的解除劳动合同通知书；证据2、2018年3月29日我方向深圳市之平物业发展有限公司重庆分公司发出的《关于电梯维保员工离职的函》；证据3、鲁能7、9、10街区电梯维保群微信打印记录，拟证明我们是在3月28日向***发出解除通知，在3月29日告知了物业。证据4、维保交接记录单，***开始是负责君悦世纪和冠宏时代两栋楼一共22台电梯，后来是与另外一个员工（其中有人员变动）共负责鲁能7街区30台电梯的维保工作，每一台电梯每个月维保两次，每台每次的时间一个小时左右，另外就是如果电梯发生了故障，根据物业的通知去进行处理，从维保记录看不是***所称的每天工作24小时的情况；因为我们公司没有请律师不知道要举示哪些证据，我们直到开庭才知道对方向我们邮寄了解除通知。***认为，这些证据不是新证据，不符合新证据的形式；证据1、2不认可，是瀚洲公司单方制作，我方没有收到过，证据2与我方无关，是瀚洲公司与物业公司之间的关系；证据3不认可真实性，从内容上也不能达到对方的证明目的；证据4中有***签字的部分认可真实性，其余不认可真实性，且该证据举示不完整，我方在一审中举示的微信截图也已证明***确实周末有上班，一审中瀚洲公司也陈述***需24小时待岗。
二审中，瀚洲公司当庭提出有证人出庭作证，要证明向***送达解除劳动合同通知书的情况；因证人已经参加了旁听，瀚洲公司也没有提前向法院提交书面的证人出庭作证申请书，本院未准许瀚洲公司的申请。
二审中，双方对原判查明的事实均无异议，本院对原判查明的事实予以确认。
二审中，***向本院书面表示，对一审法院关于二倍工资差额的计算无异议，只是认为应当加上周末加班工资；对一审法院的经济补偿金无异议，但认为应加上周末加班工资；上诉请求是支持加班工资，并将加班工资计算到二倍工资差额及经济补偿金中。
本院认为，对于瀚洲公司应否向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题，一审法院评判正确，本院不再赘述。对于***上诉认为应当在一审法院计算的二倍工资差额的基础上，增加加班工资的问题。***未举证证明瀚洲公司安排***加班，也未举证证明自己存在加班事实，且电话待岗不同于加班；因此，对***主张的加班工资，一审法院不予支持是正确的，该部分金额不计入二倍工资差额也是正确的。《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”该规定是指用人单位可以从劳动者的每月应得工资中扣除劳动者给用人单位造成的经济损失，而非从未签订书面劳动合同的二倍工资差额中扣除。瀚洲公司关于不应支付或少予支付二倍工资差额的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院对一审法院判决主张的二倍工资差额的金额予以维持。
对于瀚洲公司应否支付***解除劳动关系的经济补偿金的问题，一审法院评判正确，本院不再赘述。对于***上诉认为应当在一审判决主张的经济补偿金的基础上，增加加班工资的问题，如前所述，本院对该上诉请求不予支持。对于瀚洲公司上诉认为己方解除合同在先，不应支付解除劳动关系的经济补偿金的问题，因瀚洲公司对此上诉理由未举示有效证据证明，本院不予采信。本院对一审法院判决主张的解除劳动关系经济补偿金的金额予以维持。
对于瀚洲公司应向***支付一次性生活补助金及具体金额，和不再支付2018年3月的工资，一审法院评判正确，本院不再赘述。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，瀚洲公司应当归还***的特种设备操作证。瀚洲公司上诉所称多次通知***到公司领取，没有举示证据证明，本院对瀚洲公司的该上诉理由不予采信。
综上所述，***和瀚洲公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由***负担5元，重庆翰洲机电设备有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑜
审判员 乔艳
审判员 刘毅
二〇一八年九月二十八日
书记员 李娜