某某与重庆翰洲机电设备有限公司劳动争议一审民事判决书

重庆市渝北区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝0112民初8787号

原告：***，男，汉族，1990年11月1日出生，住重庆市忠县。

委托诉讼代理人：黄亚林，重庆佳昂律师事务所律师。

被告：重庆翰洲机电设备有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道68号2栋1单元14-11，统一社会信用代码91500000554097772E。

法定代表人：王欢，职务总经理

委托诉讼代理人：胡廷霞，女，被告公司财务人员。

原告***与被告重庆翰洲机电设备有限公司（以下简称翰洲机电公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人黄亚林，被告翰洲机电公司委托诉讼代理人胡廷霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出的诉讼请求为：1.被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金7324.49元/月×1.5个月=10986.74元（2017年2月10日-2018年3月31日）；2.被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额47459.62元+3098.11元×11个月=81538.83元（47459.62元是2017年3月11日至2018年2月9日期间的工资；3098.11元×11个月是11个月的月加班工资，月加班工资是按照平均工资计算的）；3.被告向原告支付2018年3月1日至3月31日的工资4211.5元+3098.11元=7309.61元；4.被告向原告支付2017年2月10日-2018年3月31日的加班工资3098.11元/月×14个月=43373.54元（4211.5元÷21.75天×8天×2倍=3098.11元，2017年3月-2018年2月实发50538元，平均工资为50538元÷12个月=4211.5元）；5.被告支付原告失业保险金1050元/月×3个月=3150元。6.被告立即归还原告特种设备操作证。

事实与理由：原告于2017年2月10日进入被告单位，在重庆市渝北区附近从事电梯维修工作。工作期间月平均工资为4220.07元（不包括加班工资），原告自进入公司后一直未与被告签订劳动合同，且一直未为原告购买社会保险，原告工作时间为早上8点晚上6点，全年无休，被告没有支付加班费。基于被告种种违法行为，原告于2018年3月30日通过顺丰快递向被告邮寄了解除劳动合同通知。

被告翰洲机电公司辩称：1.原告是2017年2月10日入职的，试用期是2个月，在此期间，原告在维保现场消极怠工，导致2017年3月16日质监局工作现场发现原告问题，质保局出具了处罚通知，公司被罚款1万元。发生这件事后就叫原告到办公室来谈话，协商原告能否在该工作岗位继续工作，当时原告要求继续工作，公司给了原告半年时间让原告边学习边干，所以就没有在试用期结束时签订劳动合同。在原告工作期间，维保质量没有改善，物业公司多次发函说原告做得不好，所以公司没有办法就把原告调整到另外一个小区做维保，在另一小区该物业还是说他做得不好，所以公司打算把原告调整到广安或者龙兴去，但是原告不愿意去，就走到今天这一步。2018年3月27日，维修部通知原告去广安或者龙兴，3月28日原告就开始消极怠工，不做事，维保现场有3个同事和物业公司均能证明。2.2018年3月1日-3月31日的工资，公司交了一张离职人员工资表，公司已经发放工资给他。3.电梯行业是特种行业，需要在小区维保，公司给维保人员在小区提供了住宿。24小时电话待岗，但工作时间只有5、6个小时。因此不存在加班。4.不认可解除劳动合同经济补偿金和失业保险金。5.原告离职时公司通知原告领取特种设备操作证并办理离职手续，但原告不来办理。

经审理查明，原告于2017年2月10日进入被告公司从事电梯维保工作，双方未签订书面劳动合同，被告至2018年3月方为原告参加社会保险。原告的工资通过银行转账支付，2018年3月的工资应发4050元，4月份已发放，扣除社保费和水电费后为2933.65元。2018年3月30日，原告以被告未签订书面劳动合同、未依法购买社会保险为由要求与被告解除劳动关系。被告于2018年4月2日收到解除劳动合同通知书。

2018年3月30日，原告向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年4月11日作出超时未立案证明书。原告诉来本院。

庭审中，被告称原告工作特殊，只是电话待岗，每天工作时间很少，没有加班。并且消极怠工、不做事。

银行交易明细清单载明被告向原告发放的工资为：2017年3月16日2080元、2017年4月19日2985元、2017年5月15日3985元、2017年6月15日3985元、2017年7月14日3800元、2017年8月15日3985元、2017年9月15日3985元、2017年9月30日2000元、2017年10月16日1985元、2017年11月15日3985元、2017年12月15日3985元、2018年1月16日4035元、2018年2月13日4455元、2018年3月2日3333元、2018年3月15日4035元。其中2018年3月2日发的3333元是2017年的年终奖。

以上事实有银行交易流水、解除劳动合同通知书、超时未立案证明书、庭审笔录等在卷为证。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。该法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资…”。依照上述法律法规规定，被告公司应当与原告签订书面劳动合同，而被告公司以原告消极怠工、工作经常出现问题为由不与原告签订书面劳动合同不是免除其法律责任的合法理由，且之后被告一直在对原告用工，正常支付工资报酬。故被告不签订书面劳动合同的抗辩意见不成立，应依法向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。原告主张2017年3月11日至2018年2月9日期间的二倍工资差额，在法律规定的范围之内，本院予以支持。为2985元/月÷21.75天×15天+3985元/月×7个月+3800元+4035元+4455元+4035÷21.75天×7天+3333元÷12个月×10个月=46320元（保留至整数）。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”，该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”。本案被告至2018年3月方为原告缴纳社会保险费，未在原告入职的当月为其缴纳社会保险费不合法，原告以此为由可以解除双方的劳动合同，被告还应支付经济补偿，为（4050元+4035元+4455元+4035元+3985元×7个月+3800元+3333元÷12个月×9个月）÷12个月×1.5个月=6346元(保留至整数)。

《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月”。《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定：“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”。

被告至2018年3月方为原告缴纳失业保险费，导致原告不能按规定领取失业金，应予赔偿。为1050元/月×3个月×120%×50%=1890元。

2018年3月的工资，被告之后在代扣社保费和水电费后已支付，原告再行主张，本院不予支持。

原告没有举示加班事实的证据，不能证明存在加班。被告称原告24小时电话待岗，与原告工作性质有关并非加班，不能认定为加班。原告因此主张加班工资，本院不予支持。

《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不能要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。根据上述法律规定，被告应当归还原告的特种设备操作证。

综上所述，原告***的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告重庆翰洲机电设备有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***未签订书面劳动合同二倍工资差额46320元；

二、被告重庆翰洲机电设备有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***解除劳动合同的经济补偿金6346元；

三、被告重庆翰洲机电设备有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***失业保险待遇（一次性生活补助金）1890元；

四、被告重庆翰洲机电设备有限公司于本判决生效之日起五日内归还原告***特种设备操作证；

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审判员　　张晓星

二〇一八年七月十日

书记员　　洪　婷