云南华齐建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云31民终233号

上诉人（原审被告）：云南华齐建筑工程有限公司。统一社会信用代码91530100064257841Y。住所地云南省德宏州芒市榕树小区南路12号。

法定代表人：张国华，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李远，云南天之泰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年9月6日生，汉族，户籍地云南省昭通市镇雄县。

委托诉讼代理人：郭矛盾，云南宏鑫律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审被告：汪培训，男，1972年7月8日生，汉族，户籍地浙江省开化县。

委托诉讼代理人：马艳玲，云南天之泰律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原审被告：盈江城乡开发有限公司。统一社会信用代码91533123356030796J。住所地云南省德宏州盈江县平原镇允燕花园小区S-6栋。

法定代表人：段忠朝，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙凡，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：寸永宽，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人云南华齐建筑工程有限公司（以下简称华齐公司）因与被上诉人***，原审被告汪培训、盈江城乡开发有限公司（以下简称盈江城乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省盈江县人民法院（2020）云3123民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华齐公司委托诉讼代理人李远，被上诉人***委托诉讼代理人郭矛盾，原审被告汪培训委托诉讼代理人马艳玲，原审被告盈江城乡公司委托诉讼代理人孙凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人华齐公司上诉请求：1.请求依法撤销云南省盈江县人民法院（2020）云3123民初1827号民事判决书，发回重审或改判上诉人不向被上诉人承担付款责任；2.请求判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误，对案件关键事实的认定缺乏充足证据，具体阐述如下：1.一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在挂靠关系错误且缺乏充分证据。根据一审庭审时被上诉人出示的证据及被上诉人在本案中的举证责任来分析，上诉人与被上诉人之间无挂靠及出借资质的书面及口头约定，被上诉人不能有效举证上诉人与被上诉人之间存在挂靠、出借资质、违法转包、分包的事实，一审判决仅根据被上诉人参与了案涉工程部分施工的证据推定上诉人与被上诉人之间系挂靠关系明显缺乏充分证据。案涉工程系上诉人经过公开招标程序进行总承包施工，且上诉人在中标后自行组织了人员进行施工，被上诉人的施工行为系招标之前就存在，并非是上诉人出借资质给他人所为，对于此特殊情况法院应当在审理时根据案件事实及当事人的过错程度进行责任分担；2.一审判决认定被上诉人系实际施工人缺乏充分证据，案涉工程并非全部由被上诉人进行施工，被上诉人在本案中仅承担了小部分的工程量且被上诉人完成的工程量还未经竣工验收或投入使用，再结合相关司法解释对于认定实际施工人的规定，被上诉人在本案中也没有与上诉人签订过相关施工合同，因此上诉人认为一审判决认定上诉人在本案中构成实际施工人缺乏事实和法律依据；3.一审判决认定上诉人需要向被上诉人承担付款责任缺乏事实及法律依据。根据相关司法解释之规定，即使被上诉人在本案中构成实际施工人，但只有在案涉工程经竣工验收后其支付工程款的主张才应得到支持，本案经多次开庭审理已经查明案涉工程目前尚未完工，一审判决对于被上诉人完成的部分工程量支持其支付全部工程款的主张违反了法律规定；4.一审判决支持按审定价格向被上诉人支付全部工程款违背了法律规定及工程行业的惯例和常识。根据相关司法解释，如果存在违法分包和转包的情形，在认定合同无效之后，工程经竣工验收合格后法院可按照合同约定的付款条件支持实际施工人的付款请求。根据上述法律规定，法院在审理时应严格审查是否存在合同约定以及合同约定的结算条件，以上规定体现了立法时对于建设工程行业中常见的层层转包和违法分包现象的充分考虑和利益平衡，建设工程行业中存在的转包和分包过程必然伴随着转包人抽取利润，但在本案中一审法院在没有合同约定可参考的情形下按审定价格支持被上诉人的付款请求明显与法律规定和行业惯例相违背；二、一审判决适用法律错误。一审判决在认定被上诉人系案涉工程实际施工人、和上诉人存在挂靠关系、认定本案发包人、承包人向被上诉人承担付款责任等关键问题上与现行法律规定相违背。根据相关法律规定被上诉人在本案中完成的工程量应当在案涉工程经竣工验收合格后其付款请求才应得到支持。综上所述，请求二审法院依法对全案事实进行审查，依法纠正一审判决的错误。

被上诉人***答辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，所作出的判决公平、公正，充分体现了“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的司法追求；二、一审被告汪培训、盈江城乡公司没有提出上诉，该两名一审被告对一审判决书认定的案件事实以及法律适用无异议；三、上诉人华齐公司的上诉与案件事实、法律规定不符，应予驳回。1.一审法院认定的事实是：“被告汪培训挂靠被告华齐公司，在被告盈江城乡公司发包旧城搬迁点工程前对前期工程进行了部分施工。”挂靠当事人是一审被告汪培训与上诉人华齐公司，一审判决并不存在上诉人诉称的“上诉人与被上诉人之间存在挂靠关系错误且缺乏充分证据。”的情形；2.上诉人华齐公司上诉中诉称“案涉工程并非全部由被上诉人进行施工”，但直至本案的再审一审结束，上诉人华齐公司并没有针对其提出这项主张提供任何的证据，按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证原则，上诉人华齐公司应承担举证不能的不利法律后果；3.案涉工程因发包方、总承包方没有及时拨付工程款而导致停工，对已经完成的工程量已经进行了审定，答辩人***作为实际施工人已经被迫退场，现在新的施工人已经在答辩人***完成的工程量基础上继续施工且基本建成，在这种情况以工程未经竣工验收为由拒不支付工程款明显不符合事实、法律规定；4.一审法院判决上诉人华齐公司按照审定价格支付工程款，已经充分考虑了案件具体情况，并没有完全根据上诉人华齐公司的过错程度加重其责任。工程是答辩人***实际完成的，上诉人并没有实际承建工程，没有权利主张工程款；四、本案自2019年7月22日立案至今已经约两年的时间，两年来答辩人***一直为了解决纠纷而奔波，至今未收到一分工程款。案涉工程涉及的材料商、农民工多次向答辩人***催收，给答辩人的生产、生活造成巨大影响，恳请二审法院依法裁决。

原审被告汪培训述称：对一审判决汪培训承担20万工程款无异议。不认可汪培训与华齐公司是挂靠关系，一审***也没有提出相关证据证明；2.因案涉工程并没有竣工验收，本案付款条件没有成就，也就没有计算利息的依据。

原审被告盈江城乡公司述称：案涉工程经过合法招投标，盈江城乡公司和华齐公司签订合同，华齐公司是合法的施工方。我方与汪培训和***没有合同关系，其无权向我方收取工程款及利息。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告汪培训、华齐公司、盈江城乡公司共同向原告支付工程款3,505,517.59元；2.判令被告汪培训、华齐公司、盈江城乡公司向原告支付以工程款3,505,517.59元为基数自2019年1月22日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息（现暂计算至2019年7月18日为70,697.00元）。3.判令被告汪培训、华齐公司、盈江城乡公司向原告支付停工损失费1,422,285.14元。4.请求法院确认原告主张的3,505,517.59元工程款在“旧城大寨易地扶贫搬迁产业配套建设项目勘察、设计、施工一体化招标”工程折价或者拍卖的价款范围内享有优先受偿权。5.本案诉讼、保全费由被告汪培训、华齐公司、盈江城乡开发有限公司承担。

一审法院认定事实：被告盈江城乡公司系“旧城大寨易地扶贫搬迁点产业配套建设项目勘察、设计、施工一体化招标工程”（以下简称“旧城搬迁点工程”）的建设方。2018年8月16日，云南天邺岩土工程有限公司、宁波市建中建筑设计有限公司、被告华齐公司组成联合体，与被告盈江城乡公司就“旧城搬迁点工程”的设计、勘察、施工项目签订了《建设项目工程总承包合同》，合同对工程概况、合同工期、质量标准、工程价款、违约责任及分包等进行了明确约定，其中合同3.8.3条款载明“承包人不得将承包的工程对外转包、也不得以肢解方式将承包的工程全部对外分包”。被告汪培训挂靠被告华齐公司，在被告盈江城乡公司发包旧城搬迁点工程前对前期工程进行了部分施工。2018年4月30日，原告与被告汪培训共同签订了《建筑工程项目转让协议》，约定被告汪培训将“旧城大寨易地扶贫搬迁点产业配套建设项目”转让给原告施工，含前期已经实际施工的工程在内，转让费1,000,000.00元，被告汪培训退出案涉工程项目。2018年5月7日，原告向被告汪培训支付了转让费1,000,000.00元，被告汪培训向原告出具了《收条》。2018年5月，原告组织工人，机器设备等进场施工，2018年11月因工程款问题未能协商妥当被迫停工并退场。2018年10月至2019年2月期间，被告盈江城乡公司先后拨付给被告华齐公司款项3,200,000.00元，后华齐公司将其中的1,000,000.00元支付给了被告汪培训，将200,000.00元支付给了原告，被告汪培训又将1,000,000.00元中的800,000.00元支付给了原告，至此原告收到三被告的工程款共计1,000,000.00元。2019年1月4日，经华审（北京）工程造价咨询有限公司审核，“旧城搬迁点工程”已经完成的工程造价价值为4,508,544.64元。2019年1月21日，经云南昆丰工程造价咨询有限公司审核，“旧城搬迁点工程”已经完成的工程造价价值为4,505,517.59元。2019年1月21日，施工单位华齐公司、造价审核单位云南昆丰工程造价咨询有限公司在《工程进度审核定案表》中签章确认了审定金额为4,505,517.59元，2019年1月22日，建设单位盈江城乡公司在《工程进度审核定案表》中签章确认了审定金额为4,505,517.59元。

一审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。1.关于被告汪

培训、华齐公司、盈江城乡公司是否应当支付原告工程款的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告华齐公司在开展业务过程中违反了法律的强制性规定，允许没有相应建筑资质的被告汪培训个人挂靠，该行为存在过错，应对实际施工人的工程款承担支付责任。被告汪培训将案涉工程转让给原告后，原告进行了实际施工，并以实际施工人的身份参加了工地会议、监理例会，并在承包单位即华齐公司会议签订栏中签字，本院应视为被告华齐公司认可原告承继被告汪培训的挂靠行为开展了案涉工程的施工项目，故被告华齐公司应对原告的工程款承担支付责任，被告盈江城乡公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对原告承担责任。原告与被告汪培训系自然人，二人均不具备建筑工程的承包与转包资质，双方签订的《建筑工程项目转让协议》为无效合同。鉴于被告汪培训对案涉工程进行了前期施工，该部分的工程款应由被告汪培训享有，此部分的工程款经原告与被告汪培训确认为1,000,000.00元，原告在转让工程时已经实际支付给被告汪培训，故原告对被告汪培训已施工的部分享有请求权，被告汪培训所收取被告华齐公司支付的款项应全额支付给原告；2.关于案涉工程款应如何确定的问题。原告作为实际施工人，投入了必要的人力、物力和财力，理应获得工程收益。2019年1月21日、22日施工单位华齐公司、造价审核单位云南昆丰工程造价咨询有限公司及建设单位盈江城乡公司分别在《工程进度审核定案表》中签章确认工程价款为4,505,517.59元，本院予以确认。被告华齐公司应支付原告的工程款为3,305,517.59元(总价款4,505,517.59元-已付1,200,000.00元)。被告汪培训收取了被告华齐公司支付的工程款为1,000,000.00元，应以全额支付给原告，已经支付了800,000.00元，还应支付200,000.00元。被告盈江城乡公作为发包人已付工程款3,200,000.00元，应在欠付工程价款1,305,517.59元（4,505,517.59元-3,200,000.00元）的范围内对原告承担支付责任。被告华齐公司辩称云南昆丰工程造价咨询有限公司审计的工程价款4,505,517.59元中含有其公司施工的部分工程量在内，对此被告华齐公司未向本院提交证据予以证实，故本院不予采信。3.关于工程款利息应如何确定的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。当事人对利息计算时间没有约定的，按照提交竣工结算文件之日起计算。本案中，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，原告主张按照中国人民银行同期贷款利率计算利息符合法律规定，付款时间为提交竣工结算文件之日，即2019年1月22日起计算。4.关于停工损失如何确定的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，原告未能提供有力证据证实其损失，故其主张的停工损失本院不予支持。5.关于原告是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，对于就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，仅能由与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有，故原告不能就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。被告汪培训经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了对原告所主张事实和证据进行辩驳的权利，对由此可能产生的不利法律后果，应由其自行承担，本院依法缺席判决。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件适用当时的法律、司法解释规定，故本案予以适用当时的法律、司法解释。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、被告云南华齐建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款3,305,517.59元及该款项自2019年1月22日起至付清之日止的利息（2019年8月20日前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告汪培训于本判决生效后十日内支付原告***工程款200,000.00元及该款项自2019年1月22日起至付清之日止的利息（2019年8月20日前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告盈江城乡开发有限公司只在欠付工程款1,305,517.59元范围内对原告***的工程款承担支付责任。四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费46,790.00元，由原告***负担11,698.00元（已付），由被告云南华齐建筑工程有限公司负担33,220.00元（未付），由被告汪培训负担1,872.00元（未付）；保全费5,000.00元，由被告云南华齐建筑工程有限公司负担（未付）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人华齐公司、被上诉人***、原审被告汪培训无新证据提交。

被上诉人盈江城乡公司提交一组证据：《旧城大寨易地扶贫搬迁点产业配套建设项目勘查、设计、施工一体化招标》总承包合同补充协议（二）。欲证明：盈江城乡公司与华齐公司于2021年4月16日签订补充协议（二），约定解除原合同承包内容中部分未实际实施项目的施工权利义务，并对剩余工程款支付时间进行了约定，目前还未到城乡公司支付华齐公司工程款的时间。

经质证，上诉人华齐公司对上述证据真实性、合法性及证明内容予以认可。并补充：1.补充协议（二）第二条对于施工进度结算总价为约731万，可以看出明显大于本案被上诉人***主张的400多万，本案案涉工程并非***全部施工；2.对本工程款支付问题有参考作用。

被上诉人***对补充协议（二）三性认可，证明内容不认可。理由是：1.盈江城乡公司与华齐公司在***未到场的情况下签订该协议，***并不知晓且没有发表过任何见；2.根据该补充协议第二条，该项目分为三个标段，我方施工的就是东面的项目，主张的价款也是该项目的400多万，不存在华齐公司所述的***施工标段还有其他人施工的情况；3.本案的实际施工人***被迫离开了施工现场，上诉人已经安排了其他工人在***实际施工的项目上进行施工，如果以工程还未竣工拒付工程款不符合法律规定；4.该协议的效力不应当影响到对实际施工人***的付款。我方已经进行了实际施工且离场，支付工程款是其法定义务。

原审被告汪培训对补充协议（二）的三性及证明内容予以认可。

本院认为，盈江城乡公司提交的《旧城大寨易地扶贫搬迁点产业配套建设项目勘查、设计、施工一体化招标》总承包合同补充协议（二），各方当事人对其真实性、合法性、关联性认可，本院对该证据三性予以认可。但被上诉人***未参与签订该协议，根据合同的相对性原则，该协议对被上诉人***没有约束力。

二审中，上诉人华齐公司对一审法院认定的法律事实提出以下异议：1.对一审认定汪培训挂靠华齐公司施工有异议；2.遗漏认定案涉工程还未竣工验收；3.本案不能以审定价格认定工程款。

原审被告汪培训认为一审认定汪培训挂靠华齐公司施工证据不足。

原审被告盈江城乡公司对一审判决认定事实的异议与上诉人华齐公司相同。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.汪培训对案涉前期工程进行了施工，华齐公司向汪培训支付了100万元工程款，华齐公司未提交有效证据证明其与汪培训存在劳动合同关系，华齐公司与汪培训不能向法庭说明双方之间的关系，故一审认定汪培训挂靠华齐公司施工并无不当；2.庭审过程中，各方当事人确认案涉总工程未竣工验收，本院予以确认；3.2019年1月21日《工程进度审核定案表》有施工单位华齐公司、造价审核单位云南昆丰工程造价咨询有限公司、盈江城乡公司的签章，且华齐公司未提交证据证明其对案审工程进行过施工，故一审以《工程进度审核定案表》审定金额4,505,517.59元为本案工程价款正确。

二审查明的其余法律事实与一审一致。

综合双方当事人诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.本案工程款如何确定；2.本案是否达到支付工程款的条件；3.上诉人华齐公司，原审被告汪培训、盈江城乡公司是否应向被上诉人***支付工程款。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案系民法典施行前的法律事实引发的民事纠纷，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。1.关于本案工程款如何确定。一审按2019年1月21日《工程进度审核定案表》审定金额4,505,517.59元确定本案工程价款正确，前已阐明，不再赘述；2.本案***对案涉工程进行了施工，华齐公司向***支付了部分工程款，***系案涉工程的实际施工人。因***退出施工后对案涉工程进行了结算，其他施工队在***完成工程量的基础上继续对案涉工程进行了施工，因华齐公司未能提交证据证明***所做工程质量存在问题，故华齐公司不能以整个工程未竣工验收为由拒付***工程款；3.庭审中查明，盈江城乡公司先后拨付给华齐公司款项3,200,000.00元，后华齐公司将其中的1,000,000.00元支付给了汪培训，将200,000.00元支付给了***，汪培训又将1,000,000.00元中的800,000.00元支付给了***，***收到工程款共计1,000,000.00元，故华齐公司应还应向***支付工程款3,305,517.59元(总价款4,505,517.59元-已付1,200,000.00元)。汪培训收取了华齐公司支付的工程款为1,000,000.00元，支付给了***800,000.00元，还应向***支付200,000.00元。盈江城乡公作为发包人已付工程款3,200,000.00元，应在欠付工程价款1,305,517.59元的范围内对***承担责任。

综上所述，上诉人华齐公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46,790.00元，由上诉人华齐公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张学良

审判员　　高玉荣

审判员　　孙　媛

二〇二一年六月十六日

书记员　　马勇胜