某某能、芜湖市昊晟路桥有限公司等债权人代位权纠纷民事一审民事判决书

安徽省无为市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖0225民初599号 原告：**能，男，汉族，1973年10月27日出生，住安徽省无为市。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告：芜湖市昊晟路桥有限公司，住所地安徽省无为市无城镇无仓路旁（无为市天洲商贸有限责任公司7号楼二楼）。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽***律师事务所律师。 被告：无为市十里墩镇人民政府，住所地无为市十里墩镇。 法定代表人：***，镇长。 委托诉讼代理人：***，副镇长。 委托诉讼代理人：***，安徽***律师事务所律师。 第三人：***，男，汉族，1972年12月17日出生，住安徽省无为市。 原告**能与被告芜湖市昊晟路桥有限公司（以下简称昊晟公司）、无为市十里墩镇人民政府（以下简称十里墩镇政府）、第三人***债权人代位权纠纷一案，本院于2021年10月14日作出（2021)皖0225民初4918号民事判决，昊晟公司不服提起上诉。安徽省芜湖市中级人民法院于2021年12月29日作出(2021)皖02民终3417号民事裁定，发回重审。本院于2022年1月20日重新立案，依法另行组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**能及其委托诉讼代理人***，被告昊晟公司的委托诉讼代理人***，被告十里墩镇政府的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。第三人***经传票传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。本案现已审理终结。 **能向本院提出诉讼请求：1.依法判决二被告向原告履行代位清偿义务,向原告支付款项暂计335524.34元,其中借款人民币22万元、利息20513.34元、借款利息暂计68000元(以22万元为基数,自2018年12月24日起按照月利率1%暂计至2021年7月23日)、加倍支付迟延履行利息暂计22715元(以22万元为基数,自2020年12月1日起按日万分之1.75暂计至2021年7月14日)、案件受理费、保全费4296元;2.判令被告十里墩镇政府在欠付建设工程价款范围内对上述第一项诉请承担代位清偿责任；3.本案的诉讼费用由被告昊晟公司承担。诉讼过程中原告将第一项诉讼请求中的“二被告”变更为“被告昊晟公司”。事实和理由：2017年，第三人***以资金周转需要为由多次向原告借款，2019年8月6日，因第三人未全部归还原告借款本息致讼，无为市人民法院审理后，依法判决第三人归还原告借款本息等，后第三人未按生效判决书履行给付义务，原告依法申请强制执行。2017年7月1日，二被告签订《合同》一份，约定将无为县十里墩镇2017年畅通工程－老村级道路加宽改造（**路、***、观音路）工程交***公司施工，《合同》签订后，被告昊晟公司将该工程转包给第三人***施工，第三人***为该工程实际施工人。截止目前，十里墩镇政府尚欠464624.01元工程款未付，但第三人***怠于向两被告主张工程款，致使原告对第三人***的债权无法实现。由于第三人怠于行使其对二被告的到期债权，已损害了原告的债权实现，故原告依法具状诉至法院，***判准。 昊晟公司辩称，虽然对于原告跟第三人***之间的债权已经到期了不持异议，但是原告主张的是代位第三人向我公司和镇政府要求支付工程款，即使我公司与镇政府之间的债权已经到期，也与本案没有关联。庭审中我公司已经提交昊晟公司与十里墩镇政府签订工程承包合同，又提交了与万达公司签订了施工协议，将部分工程分包给了本案的第三人所在的万达公司。这个证据已经充分的证明本案的实际施工人其实是我们公司，然后我们公司又将该案涉的部分工程分包给万达公司进行施工，案涉部分工程的实际施工人是万达公司。虽然***为万达公司的法定代表人，但我公司未将整个工程转包给***。所以我公司认为，原告适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律解释规定，是错误的。因此，原告代***向我公司主张到期债权是没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 十里墩镇政府辩称，1.镇政府与原告之间没有任何法律关系，镇政府与第三人之间没有合同关系，也不存在其他的债权债务关系；2.镇政府与被告昊晟公司之间存在案涉工程的施工合同关系，从证据材料来看，昊晟路公司仅与万达公司存在工程部分转包的事实，也就是说案涉的工程万达公司是实际施工人。第三人***是万达公司的法定代表人从未发生变更，即使在工程中有的地方出现第三人个人的签名行为，也属于万达公司的法人行为，不属于个人行为；3.本案原告因民间借贷起诉了第三人***个人，而只能证明两个自然人之间存在债权债务关系，而本案原告与第三人所在的万达公司之间并不存在任何债权债务关系。综上，原告向两被告提起债权人代位权诉讼不符合法律规定，也没有其他证据予以支撑，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人***书面述称，1.我本人和**能之间只存在民间借贷关系，不存在其他法律关系；2.我个人与昊晟公司、十里墩镇政府之间没有任何债权债务关系。案涉工程系由十里墩政府发包给昊晟公司，昊晟公司将部分分项项目发包给万达公司,并委托万达公司采购部分物资和联系几个施工班组。待工程进度款到账后由万达公司和公司法人分期分批支付给各供应商和各班组。工程前期部分工程款汇入我个人账户是代付材料款和劳务费用，属公司财务制度不规范所致；工程后期的工程款都汇入了万达公司账户。在施工过程中，我所有的行为都代表万达公司，是以昊晟公司现场代表的身份的；3.因我本人不是案涉工程的实际施工人，我无权对案涉工程主***，更不存在是我本人的到期债权。因此，原告主张债权人代位权的请求不符合案件事实，也不符合法律规定，故请法院驳回原告的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 无为县十里墩镇2017年畅通工程-老村级道路加宽改造（**路、***、观音路）工程（以下简称十里墩镇2017年畅通工程）系政府投资建设项目，2017年发包人十里墩镇政府与承包人昊晟公司就该建设工程签订了《合同书》，约定总价款为2326832.44元。2020年4月3日至6月29日，无为市审计局对该项工程情况进行了结算审计，2020年7月20日出具审计报告，报告载明“实际开工日期2017年8月12日，实际竣工日期2017年9月11日”，并确认工程审定价为2163624.01元。报告所附的《基本建设工程结算审核定案表》上建设单位十里墩镇政府、施工单位昊晟公司、审核单位无为市审计投资中心分别加盖了单位印章。2022年6月23日，经合同双方结算，十里墩镇政府已支付此项工程款1748000元，根据审计定价尚欠昊晟公司工程款415624.01元。 在工程施工、审计期间，***帐户收到昊晟公司转账付款五笔，分别为：2017年8月17日收到97500元、2017年8月31日收到195000元、2017年9月19日收到549300元、2017年9月26日收到281750元、2021年2月10日收到29800元，***帐户收到转账付款共计1153350元；万达公司于2019年1月3日收到昊晟公司转账付款两笔，共计293615元。2017年7月22日，昊晟公司向十里墩镇政府开出金额为92万元的发票，发票上加盖了昊晟公司发票专用章，***以“经办人”身份在发票的备注栏内签名；在无为市财政局十里墩镇财政所使用的《乡（镇）直单位收支原始凭证汇总表》上，***以昊晟公司“报账员”身份签名，昊晟公司在该表的报账单位处加盖了公司印章；在勘查时间为2020年4月26日的《工程价款结算审计现场勘查记录单》上，***在“施工单位人员”一栏处签名。此外，***在案涉工程施工过程中，雇佣案外人王显舵为案涉工程运输混凝土，因欠王显舵34200元运输劳务费，案经本院（2020)皖0225民初4072号民事判决并进入执行程序要求***履行给付欠款34200元的义务；2019年1月30日，案外人***施工队与***因案涉工程的施工问题发生纠纷，经无为市劳动保障监察大队调处达成付款协议。 另查，**能与***、***民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月23日作出（2019）皖0225民初4477号民事判决书，判决***归还**能借款本金220000元及利息35913.34元（其中，宁波银行的利息20513.34元，以本金220000元为基数自2018年12月24日至2019年7月24日按月利率1%计算的利息15400元），案件受理费、保全费4296元由***负担。该判决生效后本院于2020年1月4日立案受理了**能强制执行的申请，于2021年1月12日向十里墩镇政府发出（2020）皖0225执136号协助执行通知书，请求协助划拨被执行人***（实际施工人）在十里墩镇2017年畅通工程工程中工程款348381元。2021年1月28日，昊晟公司以案外人身份提出执行异议，本院审查后裁定停止划扣十里墩镇2017年畅通工程工程款。**能依据该裁定，向本院提起申请执行人执行异议之诉，请求继续执行协助执行通知书的内容。本院于2021年6月23日作出(2021）皖0225民初1303号民事判决书，判决驳回**能的诉讼请求。该判决现已发生法律效力。 上述事实，有当事人陈述、身份信息，原告提交的本院（2019）皖0225民初4477号民事判决书、本院(2021）皖0225民初1303号民事判决书、本院（2020)皖0225民初4072号民事判决、合同书、发票、乡（镇）直单位收支原始凭证汇总表、财政直接支付凭证、银行交易明细、工程价款结算审计现场勘查记录单、基本建设工程结算审核定案表、审计文书送达回证、付款协议等证据，被告提交的无为县十里墩镇2017年畅通工程的结算情况等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为***是否为案涉工程的实际施工人。结合当事人的当庭陈述，综合分析在案证据，本院确认***系案涉工程的实际施工人具有高度盖然性。首先，本案原告主张的关***公司将案涉工程转包给***施工、***为实际施工人的待证事实具有高度可能性。虽然原告未能提交直接证据昊晟公司与***签订的转包协议予以证明，但是综合分析***以昊晟公司的“经办人”“报账员”“施工单位人员”等身份在工程中实施的相关行为，以及昊晟公司已向***支付大部分工程款和***因欠付农民工工资被信访、起诉和执行的事实，***系案涉工程的实际施工人具有高度可能性。其次，被告昊晟公司的反驳意见不能成立。被告昊晟公司提交了书证《材料购销合同》《施工协议》《结算记录》《代付资金结算记录》《***工资结算书》，拟证明万达公司分包了部分项目，***在工程中的行为是其作为万达公司法定代表人的职务代理行为，不是实际施工人。原告**能质证对被告提交的证据不予认可，认为明显违反常识常理，达不到昊晟公司的证明目的。本院认为，其一，《材料购销合同》系证明万达公司与昊晟公司之间存在买卖关系，与实际施工人的认定没有关联性。其二，《施工协议》的真实性难以确认。原告对《施工协议》的真实性提出质疑。从协议的形成时间来看，昊晟公司对《施工协议》的形成时间，由开始陈述认为协议上书写的“2017年8月3日”为协议形成时间，后在未提供证据的情况下予以否认，又认为协议是“2018年9月份”补签的，且不能对补签行为未作出合理解释；从协议内容来看，《施工协议》的甲方为昊晟公司，乙方为万达公司，协议约定“甲方现将无为县十里墩镇2017年畅通工程-老村级道路加宽改造（**路、***、观音路）施工”，该内容其实是昊晟公司将工程转包给万达公司施工，而非昊晟公司陈述的分包关系。由***公司对协议的形成时间前后陈述不一致，以及协议的内容与昊晟公司的陈述相互矛盾，故《施工协议》的真实性难以确认；其三，被告提交的结算记录真实性无法确认。被告反驳提交了书证《结算记录》《代付资金结算记录》《***工资结算书》，虽然昊晟公司和万达公司共同在结算记录上加盖了单位印章，但是昊晟公司尚未提交万达公司分包项目的验收资料和其他工程***公司施工的相关资料，其真实性无法确认。据此，本院对被告昊晟公司反驳提交的证据，不予采信；对被告昊晟公司关于***并非实际施工人的抗辩意见，不予采纳。 综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，实际施工人可以根据该规定越过承包人直接向发包人主张工程款债权，故***作为实际施人有权要求十里墩镇政府在欠付工程款范围内承担责任。另依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”规定，因债务人***不履行其对债权人**能的到期债务已经生效民事判决书确认，而债务人及次债务人均未提供证据证明其通过诉讼或者仲裁方式向次债务人昊晟公司、十里墩镇政府主张过工程款债权，应当承担不利的后果，因此，可以确认债务人***怠于***公司、十里墩镇政府行使其到期债权，故***怠于向二被告主张到期债权，致使原告**能对***的债权无法实现，原告**能要求二被告履行代位清偿义务，符合法律规定，本院予以支持。***公司给付义务履行完毕，则***与昊晟公司相应数额的债权债务关系即告消灭；如十里墩镇政府给付义务履行完毕，则***与昊晟公司、昊晟公司与十里墩镇政府相应数额的债权债务关系即告消灭。至于**能行使代位权请求的数额，经本院依据（2019）皖0225民初4477号民事判决书核实，**能据此要求代位行使的债权金额为321510.34元[借款本金22万元、支付宁波银行利息20513.34元、借款利息68000元(以22万元为基数,自2018年12月24日起按照月利率1%计算至2021年7月23日)、加倍支付迟延履行利息8701元(以22万元为基数,自2020年12月1日起按日万分之一点七五计算至2021年7月14日)、案件受理费及保全费4296元]。案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》（法释〔2004〕14号）第十一条、第十三条第一款、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、一百零八条的规定，判决如下： 一、被告芜湖市昊晟路桥有限公司、无为市十里墩镇人民政府于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告**能321510.34元； 二、驳回原告**能的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取3166元、保全费2270元，共计5436元，由原告**能负担226元，被告芜湖市昊晟路桥有限公司、无为市十里墩镇人民政府负担5210元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年八月二十九日 书　记　员　　刘　荣 附：本判决适用的相关法律条文 1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 2.《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》（法释〔2004〕14号） 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权、对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权情况的应当承担举证责任。 次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。 4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号） 第二十四条实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。 5.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。