湖州市交通工程处与浙江中成建工集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙湖民终字第88号

上诉人（原审被告）：浙江中成建工集团有限公司。

法定代表人：王永泉。

委托代理人：王小刚。

被上诉人（原审原告）：湖州市交通工程处。

法定代表人：吴文华。

委托代理人：卢祖伟。

委托代理人：陈刚。

上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）因与被上诉人湖州市交通工程处建设工程分包合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2013）湖长民初字第1406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，经过调查和阅卷，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：中成公司总承包承建浙江长兴玻璃股份有限公司成品库等工程。2007年6月5日，中成公司浙玻长兴项目部与湖州市交通工程处（第二港航）签订《长兴玻璃厂土建工程分包合同》，由发包单位中成公司浙玻长兴项目部将承包施工范围内的河道、码头工程分包给湖州市交通工程处（第二港航）承建，分包方式为包工包料，双方在合同中约定：结算方式为乙方即湖州市交通工程处（第二港航）实际完成工程量根据业主方结算方式总价下浮18%（包括公司管理费含税金）。甲方即中成公司浙玻长兴项目部按实际完成的工程量每月根据业主方审计单位审核后，本工程工程款按业主方支付给中成公司，甲方按本合同下浮的费率除外，其余部分全部支付给乙方，乙方必须用80%材料发票，20%人工工资单抵充工程款（注：乙方按业主要求付给甲方承兑、汇票等领取工程款，乙方必须服从业主方要求）。双方还对其他事项进行了约定。2008年10月10日，湖州市交通工程处（第二港航）分包承建的河道码头工程竣工验收合格。2009年5月21日，浙江长兴玻璃股份有限公司成品库等工程经绍兴县悦耿工程投资咨询有限公司审计，并出具了绍基投咨字（2009）第23号审计报告，确定总工程价为88921135元，其中河道码头造价为8751977元。截至目前，中成公司共支付工程款5497175.08元，对于余款，中成公司至今未付清，双方遂纠纷成讼。

原审法院另查明：湖州市交通工程处（第二港航）属湖州市交通工程处内设机构，不具有法人资格。

原审法院经审理认为：湖州市交通工程处（第二港航）与中成公司浙玻长兴项目部签订的《长兴玻璃厂土建工程分包合同》，系双方协商一致后的真实意思表示，权利义务明确，且内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。湖州市交通工程处（第二港航）属湖州市交通工程处内设机构，不具有法人资格，故应由具有法人资格的湖州市交通工程处作为本案原告，中成公司就此提出的辩解意见无法律依据，不予采信。关于中成公司辩解自2008年8月份之后未支付过工程款，故本案已超过诉讼时效的主张，从该院查明的事实来看，周某甲、沈某及其周某甲女婿曾于2012年1月20日到绍兴姜桥镇洪玉庆处拿到40万元承兑汇票，而中成公司未有证据对这一节事实予以否认，故本案并未超过诉讼时效。中成公司就此提出的辩解意见，无事实依据，亦不予采信。关于审计费的承担问题，本案双方当事人并未在合同中约定，更何况中成公司也未提交证据证明审计费的具体数额，故就中成公司该辩解意见，不予采信。根据合同约定，湖州市交通工程处在实际完成工程量根据业主结算方式总造价下浮18%，庭审中，中成公司虽否认自2008年8月份之后未支付过工程款，但是，结合证人周某甲、沈某的当庭陈述，且湖州市交通工程处自认2008年8月份之后又收到中成公司工程款1402000元，合情合理合法，故截止到目前，中成公司尚欠湖州市交通工程处工程款1679446.06元（8751977元×82%-5497175.08元）。现湖州市交通工程处主张1679300.10元，符合法律规定，予以支持。关于逾期付款利息问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。结合本案，2009年5月21日，浙江长兴玻璃股份有限公司成品库等工程经绍兴县悦耿工程投资咨询有限公司审计，并出具了绍基投咨字（2009）第23号审计报告，此审计报告即竣工结算文件，故2009年5月21日竣工结算后应为发包方应付之日，且本案双方当事人在合同中明确约定中成公司浙玻长兴项目部按实际完成的工程量每月根据业主方审计单位审核后，本工程工程款按业主方支付给中成公司，甲方（中成公司浙玻长兴项目部）按本合同下浮的费率除外，其余部分全部支付给乙方［湖州市交通工程处（第二港航）］，故中成公司应从2009年5月22日开始支付湖州市交通工程处逾期付款利息。又根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。自2009年5月22日至本判决作出之日，逾期付款利息为488451.96元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、第二百八十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、中成公司支付湖州市交通工程处工程款1679300.10元，承担逾期付款利息488451.96元，合计人民币2167752.06元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回湖州市交通工程处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，中成公司应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23980元，减半收取11990元，由中成公司负担。

上诉人中成公司上诉称：一、本案认定事实的主要证据有瑕疵，认定事实有误。关于时效问题，涉案工程于2008年10月竣工验收完毕，2009年5月21日完成工程价款审计，中成公司实际上自2010年8月开始停止直接向湖州市交通工程处支付工程尾款，中成公司委派的签字代表洪玉庆后离开了中成公司，对于洪玉庆付款的情况，中成公司并不清楚。一审中湖州市交通工程处提交付款记录账单、电话记录单及银行账单各一份，并申请两名证人出庭，欲证明其曾于2012年1月20日向洪玉庆主张过工程尾款，存在时效中断事由，但电话记录和银行账单均系案外人陈洪亮个人电话及银行账户信息，而陈洪亮系湖州市交通工程处任命的涉案工程项目以及实际经济利益承受者；两位证人均由陈洪亮直接雇佣，由陈洪亮支付薪水，两名证人与陈洪亮有重大利害关系，证人证言可信度不高；付款记录账单存在明显变造嫌疑，下部粘贴洪玉庆亲笔书写“2012年1月20日付肆拾万元正”字样的纸条系从2012年1月16日陈洪亮与洪玉庆签订的《工程结算协议书》上撕下。二、两位证人的证言都证实了上述《工程结算协议书》的形成过程和最后交给陈洪亮，由陈洪亮保管的事实，证人周某乙的证言还显示该结算协议涉及双方工程款的总数、付款情况、欠款情况、付款方案等内容。现中成公司从洪玉庆处获得该结算协议，根据该协议，双方确认涉案工程总工程款为8751977元，湖州市交通工程处向中成公司缴纳税金管理费共计总工程款的18%，本工程审计费81821元由湖州市交通工程处承担。由于工程业主单位浙江长兴玻璃有限公司处于政府接管解困过程中，故涉案工程的欠款实际支付额度应按政府核准的总工程款同比例计取并支付。综上，请求二审依法改判由中成公司根据实际收到涉案工程建设单位浙江长兴玻璃有限公司工程款与工程审计报告确认的总工程款的比例，向湖州市交通工程处支付工程款或者发回重审；本案一、二审诉讼费用由湖州市交通工程处承担。二审审理过程中，中成公司明确表示不再主张诉讼时效问题。

被上诉人湖州市交通工程处答辩称：一审判决认定事实清楚，法律依据充分。中成公司的上诉理由不能成立，请求维持原判。

二审中，中成公司向本院提交证据如下：1.双方当事人签订的《工程款结算协议书》复印件一份，以证明双方就涉案工程的总价、税费比例、审计费用分摊达成协议，剩余工程款的支付比例应为中成公司实际收到的工程款占总工程款的比例；2.土建工程付款情况表一份，以证明涉案工程所在项目部的工程款支付比例是82.5%。3.绍兴市中级人民法院作出的民事裁定书一份，以证明涉案工程业主单位浙江玻璃股份有限公司于2012年6月28日被债权人申请破产，破产程序仍在进行中，涉案工程的偿还比例还无法确定。湖州市交通工程处质证认为，对于证据1，该证据系复印件，真实性无法确认，从该协议书的表述来看完全违背常理，湖州市交通工程处不可能签订该协议来放弃大部分工程款，且政府不可能补助企业工程款；对于证据2，该证据与本案没有关联性，该情况表由浙江长兴玻璃有限公司盖章，该公司付款比例与本案没有关联，湖州市交通工程处的合同相对方是中成公司；对于证据3，该证据与本案没有关联性，湖州市交通工程处与浙江长兴玻璃有限公司没有债权债务关系。

本院经审查，证据1系复印件，中成公司未能提交原件，故对该证据的真实性，本院不予确认。证据2、3与本案没有关联性，本案争议的系中成公司与湖州市交通工程处工程款的支付问题，至于浙江玻璃股份有限公司（浙江长兴玻璃有限公司与其他三家公司并入重整）破产后，中成公司与浙江长兴玻璃有限公司之间如何进行结算，与本案没有关联，故对该两份证据的效力，本院不予确认。

本院二审查明的事实与原审认定的一致。对原审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，由于中成公司在二审中已明确表示不再主张时效问题，故本案二审的争议焦点为：中成公司尚应支付湖州市交通工程处工程款的数额问题。中成公司上诉主张，其与湖州市交通工程处曾于2012年1月16日签订《工程结算协议书》一份，该协议书约定：双方确认涉案工程总工程款为8751977元，湖州市交通工程处向中成公司缴纳税金管理费共计总工程款的18%，本工程审计费81821元由湖州市交通工程处承担。由于工程业主单位浙江长兴玻璃有限公司处于政府接管解困过程中，故涉案工程的欠款实际支付额度应按政府核准的总工程款同比例计取并支付。但中成公司仅提交了该协议书的复印件，未能提交原件，而湖州市交通工程处明确否定该协议书的存在，中成公司未能举证证明双方曾经签订过该协议书的事实，故应由中成公司承担举证不能的法律后果。中成公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23980元，由上诉人浙江中成建工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　耿延冰

代理审判员　　徐　晶

代理审判员　　周辰晨

二〇一四年五月二十一日

书　记　员　　方雪薇