某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖13民终4406号

上诉人（原审原告）：***,男,汉族,1960年11月19日出生,住安徽省泗县。

委托诉讼代理人：朱玉，安徽三联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***,男,汉族,1971年2月2日出生,住址安徽省泗县。

委托诉讼代理人：郑良付，安徽郑良付律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮北卓越市政工程有限责任公司，住所地安徽省淮北市相山区梅苑路**佳恒桂花园****。

法定代表人:余维桃,公司总经理。

被上诉人（原审被告）：泗县卫生健康委员会，住，住所地安徽省泗县泗城镇东二环路**/div>

法定代表人:覃兰芳，该委主任

委托诉讼代理人：陈永，安徽玉金律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、淮北卓越市政工程有限责任公司（以下简称淮北卓越公司）、泗县卫生健康委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院(2020)皖1324民初5743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉请。事实与理由：一、一审施工面积认定错误，本案一审其申请鉴定的是实际施工面积，一审法院鉴定的是建筑面积，鉴定报告中对于顶层鉴定备注层高2.2米部分是8.3米，低于2.2米的部分并未计算为建筑面积，但该部分***实际施工，应当予以计算。二、***和***之间还存在其他工程，***一审提供的部分支条并不是本案工程款，***就案涉工程仅支付了20万元的工人工资，其余的支条均不是本案工程款，一审***认可支付的工程款是39.45万元，一审认定为41.6万元错误。

***答辩称：双方口头约定以图纸面积计算工程量，一审庭审时泥工、瓦工和木工亦出庭作证证明上述事实，一审法院已委托鉴定机构对建筑面积进行鉴定，实际上***和发包方之间按照图纸面积进行结算。关于领取工程款的数额，一审法院认定的各项单据均有***签名，***辩解是用于其他工程应提供证据证明。请求二审维持原判。

泗县卫生健康委员会答辩称：***和泗县卫生健康委员会没有合同关系，案涉工程是以固定价发包给淮北卓越公司，泗县卫生健康委员会已经按照合同约定足额、超额给付了工程款。

淮北卓越公司二审未答辩。

一审法院认定事实：2017年底,淮北卓越公司以3391392.84元中标价中标承建泗县卫生健康委员会发包的位于泗县中心卫生院医技楼（辅助用房）建设项目工程。淮北卓越公司将该工程转包给***施工，***从***处承包了工程的木工项目,双方口头约定，按图纸施工总面积2211.37平方米,以单价为170元／平方计算工程款。***带领工人进行施工，现该工程已经完工并交付使用。施工期间，***共从***处领取8笔工程款416000元，其中：2018年7月26日支取61000元，2018年8月5日支取21000元，2018年9月17日支取44000元，2018年9月24日支取30000元，2018年12月6日支取16000元，2019年2月2日支取40000元，2019年2月2日支取200000元，2019年2月3日支取4000元。***实际施工面积经安徽求是工程建设咨询有限公司评估为2458平方米，产生鉴定费3000元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因本案***没有取得建设工程资质，违反法律的强制性规定，故***与***达成的木工分包口头协议为无效协议；因分包的木工工程已施工完毕并交付使用，对所欠的工程款应当支付。但据安徽求是工程建设咨询有限公司评估的实际施工面积为2458平方米，按照170元/平方米计算，工程款为417860元，***已分8次从***处领取工程款416000元，尚欠原告工程款1860元，应当由***、淮北卓越公司共同支付。根据合同的相对性原则，泗县卫生健康委员会不承担责任。***要求支付工程欠款利息的请求予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、***、淮北卓越公司于判决生效后十日内支付***工程款1860元利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2018年10月20日起计算至款项履行完毕日止）；

二、驳回***的其他诉讼请求。诉讼费2967元，鉴定费3000元，合计5967元，由***负担2949元，***、淮北卓越公司负担3018元。

***二审提供了记账本、照片及申请证人路某、朱某及孙德才出庭作证，证明案涉工程实际施工面积及给付的工程款包括其他工程。***质证认为不属于新证据，不发表质证意见。本院认为，记账本系***自己记录，证人与***存在利益关系，上述证据均不能达到***的证明目的，本院对上述证据的证明效力均不予确认。

经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为：1、关于本案施工面积应如何计算的问题。

***主张按实际施工面积计算，审理认为，***并不能提供证据证明双方签订了书面合同，就施工量如何约定。***则称双方口头约定按图纸面积计算施工量。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，***主张按实际施工面积计算应当提供证明证明双方明确约定按实际施工面积计算工程量，一审为处理双方对施工面积的争议，委托鉴定机构对工程建筑面积进行鉴定并以此为计算标准并无不当，故对***称应当按实际施工面积计算的上诉理由，本院不予支持。

2、关于***已经给付的工程款数额问题，审理认为，***一审提供的额支条均有***签字，本院予以确认。***认为与本案无关，但未在支条上注明，支条也未注明时间及用途，故***不能证明支条系支取其他工程款项，鉴于***庭审明确确认其本次诉讼提供的条据均是案涉工程工程款，双方如在其他工程上存在争议，可另行解决。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律和判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5908元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　欧阳顺

审判员　　许劲松

审判员　　宋　莉

二〇二〇年十二月二十九日

法官助理王志

书记员李秋琳

附：本判决适用的法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。