肖某某、新疆某某建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区奇台县人民法院 民事判决书 （2023）新2325民初5748号 原告：肖某某，男，1968年7月26日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 委托诉讼代理人：***，新疆国法律师事务所律师。 被告：新疆某某建设（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰地区哈巴河县。 法定代表人：王某某，该公司董事长。 被告：陈某某，男，1969年8月14日出生，住重庆市丰都县。 二被告共同委托诉讼代理人：***，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 原告肖某某与被告新疆某某建设（集团）有限公司（以下简称某某建设公司）、陈某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年4月16日立案后，依法适用普通程序，于2024年6月20日、9月13日、11月29日公开开庭进行了审理。原告肖某某及其委托诉讼代理人***，被告某某建设公司、陈某某的共同委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告肖某某向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告连带向原告支付工程款3948000元；2．依法判令被告连带向原告返还原告工程押金200000元；3．依法判令被告向原告支付因停工造成原告租赁塔吊费561000元、租赁钢管费2295元、租赁扣件费用6120元、看场地人工工资108500元；4．依法判令被告向原告支付地下基础模板25080元、地下基础混凝土4200元。（在本院审理过程中，原告将第一项诉讼金额变更为3320904.14元；将第三项诉讼请求中租赁塔吊费变更为566800元；将第四项诉讼请求变更为依法判令被告向原告支付线缆、配电箱损失费31394元；增加第五项诉讼请求依法判令被告向原告支付扣件钢管丢失损失费30530元；增加第六项诉讼请求鉴定费100000元由被告承担。）事实与理由：2017年4月，新疆某某建设（集团）有限公司乌鲁木齐分公司的代理人陈某某找到原告，称将奇台县某某镇“某某苑”住宅小区的工程的6栋楼房包给原告，承包方式：包工和辅材，单价：480㎡。原告组织人工从2017年5月中旬开始施工。2017年8月，原告多次找到陈某某要求签订承包合同，2017年8月11曰，原告与被告新疆某某建设（集团）有限公司乌鲁木齐分公司的代理人陈某某签订了承包合同，双方合同中约定：一、工程名称：某某镇“某某苑”，工程地点：奇台县某某镇；二、承包方式：包工和辅材、单价：480㎡；三、质量标准：合格，承包方严格按照国家颁发的建筑工程规范、规程和质量标准施工，以甲方提供的图纸及要求进行施工；四、合同工期：结合主合同的工期时间和标准执行；五、工程范目：场地硬化，主体、室内抹灰，搅拌机搭设，模板安装、内外架搭设，钢筋制作、绑扎，室外散水，辅材，低值消耗品，周转材料，机械设备，劳务用工等均由乙方负责；六、付款结算及押金方式乙方进场施工前，需将20万元保证金打入甲方账户。甲方出具收据。当乙方施工至1-2层时，甲方预付工程量60％的工程款。后期根据实际进度按月付到已完工程量的70％，剩余款在合同约定的工程量完工且五方验收，验收合格后，付到已完工程款的97％。2017年8月11日，原告与被告新疆某某建设（集团）有限公司乌鲁木齐分公司的代理人陈某某签订了补充协议，协议约定：在奇台县某某镇“某某苑”住宅小区陈某某给原告的6栋楼每平方米增加壹拾元，地下基础超过1.5米模工模的展开面积每平方米叁拾元给原告，按实际面积结算，2018年9月7日，总承包商新疆某某房地产开发有限公司通知原告停工，2018年9月11日，被告新疆某某建设（集团）有限公司乌鲁木齐分公司的代理人陈某某为原告出具证明一张，证明原告在奇台县某某镇“某某苑”住宅小区的工程劳务带辅材已完成工程量壹万肆仟平方米左右，具体面积最后按照图纸结算。经原告计算完成14600平方米，抹灰部分没有干，按照每平米扣除60元x14600平方米扣除87万。另外被告新疆某某建设（集团）有限公司已经通过诉讼主张了包括原告工程在内的工程款，但是被告一直没有给原告结算。原告认为，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，现依法起诉。 被告某某建设公司、陈某某辩称，诉讼请求一，不能成立，工程只干了框架，其他工程没有干，原告通过当时的劳动监察部门已经将大部分款、劳务费付完了，工程是由于建设方没有支付工程款致使无法履行，原告完成的实际工程量没有结算，诉讼请求第一项没有依据；诉讼请求二，被告不认可，被告没有收到工程押金200000元，原告没有给两被告支付过200000元的依据，诉讼请求第二项不能成立；诉讼请求三造成的相关费用与本案的二被告没有合同关系，不应当由二被告承担责任；诉讼请求四与二被告无关；被告陈某某是被告某某建设公司的项目经理，被告陈某某是行使职务行为，被告陈某某不是本案的适格主体，请求驳回对陈某某的起诉。本案中遗漏了被告，遗漏了必要参加诉讼参与人，被告某某建设公司经向法院主张权利，本案建设方是奇台县某某镇上堡子村村民委员会，该村委会对于合同严重违约，没有将工程款和建设资金足额到位，导致该工程无法履行，开发商是新疆某某开发有限公司，该公司没有按照合同约定足额支付工程款，导致该工程事实无法履行，现被告向法院申请依法追加上述两个单位为本案被告。 经审理查明：2017年8月11日，原告肖某某与被告陈某某签订《承包合同》一份，约定：“甲方：陈某某，乙方：肖某某…一、工程概况：工程名称：某某镇“某某苑”。工程地点：奇台县某某镇。二、承包方式：包工和辅材、单价：480㎡。三、质量标准：合格…四、合同工期：结合主合同的工期时间和标准执行。五、工程范围：场地硬化，主体、室内抹灰，搅拌机搭设，模板安装、内外架搭设，钢筋制作、绑扎，室外散水，辅材，低值消耗品，周转材料，机械设备，劳务用工等均由乙方负责。六、付款结算及押金方式：乙方进场施工前，需将20万元保证金打入甲方账户。甲方出具收据。当乙方施工至1-2层时，甲方预付工程量60％的工程款。后期根据实际进度按月付到已完工程量的70％，剩余款在合同约定的工程量完工且五方验收，验收合格后，付到已完工程款的97％。七、价款结算：材差按相关文件执行。在施工过程中发生的经济签证，变更均由甲方现场负责人、预算人员签字认可，作为结算依据，抹灰预留3％质保金，二年后无质量问题，质保金一次性付清。乙方在签订合同三日内各工种没有进场，甲方将解除和乙方的劳务关系，同时乙方的押金不予退还。八、退还押金的方式：第一次付进度款时，退还乙方押金10万元，乙方出具收条。第二次付进款时，退还乙方全部押金，乙方出具收条。九、工程验收：应以施工图纸说明、设计变更通知，国家颁发的施工验收规范和检验标准为依据。质保期限二年。十、违约责任：乙方如不能按期完工，每延误一天，甲方从乙方工程款中扣除总价的3％。．。2．乙方按有关规定采取严格的安全防护措施，乙方未按职责、任务和甲方要求履行职责，完成任务，甲方有权要求乙方重新整改，如整改无效，甲方有权按不低于承包费总额的5％扣减当月承包费，并要求乙方赔偿由此给甲方造成的全部损失，甲方有权从应付乙方的劳务费中直接抵扣…甲方：陈某某…乙方：肖某某…签订时间：2017.8.11。”同日，，原告肖某某与被告陈某某签订《补充协议》一份，甲方：“陈某某，乙方：肖某某，兹有甲乙双方协议，在奇台县某某镇某某苑住宅小区项目部陈某某给肖某某的六栋楼每平米加壹拾元正，外还有地下基础超过1.5米深的模工模的展开面积每平米叁拾元计算给肖某某，按实计面积算。附加如下：只要材料到位，乙方保证交工…甲方：陈某某，乙方：肖某某2017.8.11。” 上述合同及补充协议签订后，原告组织人员涉案项目中14#、15#、16#、17#、22#、23#楼进行了施工，在施工过程中原告购买了配电箱、线缆（购买价值31394元），租赁了塔吊、钢管等设备。2018年1月11日，被告陈某某向原告出具证明一份，内容为：“兹有肖某某在奇台县某某镇某某苑小区所干的劳务带辅材，以完成工程量总完成了壹万肆平方左右，砖混结构，房高5层、6栋。注：每层12墙没做，西北墙没做，炮楼没墙做主体…（具体面积最后按图纸结算）。项目部证明人：陈某某…2018年元月11号。”2017年6月8日，被告陈某某向原告出具押金条一份，内容为：“于2017年6月8日收到肖某某交工程押金贰拾万元整（200000元），此款在2017年8月30号全部退还。工程项目部，奇台县某某镇某某苑小区。收款人：陈某某2017年6月8日…”2017年8月30日，原告出具收条一份，内容为：“收到陈某某15#16#14#17#22#23#楼付给工人工资700000元正（柒拾万元整）。收款人：肖某某。”2017年11月1日，被告陈某某向原告出具借条一份，内容为：“今借到肖某某现金贰拾万元整（200000元）。欠款人：陈某某2017.11.1号。”2017年12月12日，原告出具收条一份，内容为：“今收到奇台县某某镇某某苑小区陈某某工地工程款2370000元（贰佰叁拾柒万元整）（从2017年12月12日签名所有的收条全部作废）…收款人：肖某某2017.12.12。”2023年11月11日，五家渠玉娥建筑机械设备租赁站出具情况说明一份，载明：“肖某某在奇台县某某镇‘某某苑’住宅小区的工程的6栋楼租用我租赁站QTZ50（5008）型塔机一台，塔机租赁费每天300元，进出场费22000元。QTZ80型一台，进场费30000元／每天450元。QTZ80自2017年8月1日-2019年8月30日共计610天，产生租赁费310000元。QTZ50（5008）2017年8月1日-2017年11月15日共计105天，产生租赁费31500元。合计费用53500元（已付5000元）欠48500元。2018年-2022年产生的费用1．自2018年4月15日至2018年11月15日共计210天，产生租赁费63000元。2．自2019年4月15日-2019年11月15日共计210天，产生租赁费63000元。自2020年4月15日-2020年11月15日共计210天，产生租赁费63000元。4．自2021年4月15日-2021年11月15日共计210天，产生租赁费63000元。5．自2022年4月15日-2022年5月1日共计16天，产生租赁费4800元。合计费用256800元。自2018年4月15日-2022年5月1日因贵方原因工程无法正常施工，造成塔机无法离场，我司认可这段时间的租赁费按60％计费，合计费用154080元（以上费用均为不含税价）总合计欠费566800元。”另案外人乌鲁木齐市米东区某某建筑材料租赁部出具关于肖某某2017年7月12日至2020年11月13日设备材料租金结算明细表一份，载明：租赁费93961.51元，剩余材料30530元，应付款124491.51元。原告陈述涉案项目实际于2017年5月开工，2017年9月20日因资金、材料不到位停工，已付工程款金额为2180000元。被告陈述已付工程款金额为3070000元。 另查明，2020年9月17日，某某建设公司就涉案某某苑小区项目工程款向吉木萨尔县人民法院提起诉讼，请求奇台县某某镇上堡子村村民委员会、新疆某某房地产开发有限公司承担付款责任，肖某某及案外人候某某为该案第三人。2021年5月21日，吉木萨尔县人民法院就该案作出（2020）新2327民初1775号民事判决书，判决：一、被告新疆某某房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告新疆某某建设（集团）有限公司13280118.53元及案件保全费5000元；二、被告奇台县某某镇上堡子村村民委员会在本案中不承担责任。在该案中查明：“2017年4月17日，被告奇台上堡子村作为甲方与被告某某作为乙方签订了一份《奇台县某某镇上堡子村富民安居工程合作（代建）合同书》，双方合同中约定：一、项目概况：奇台县某某镇上堡子村富民安居某某苑小区项目。二、合作（代建）范围：1、奇台县规划局批准的某某镇上堡子村某某苑小区内全部安居工程建设（不包括基础设施）…2017年5月23日，被告某某公司作为甲方与新疆某某建设（集团）有限公司乌鲁木齐分公司签订了一份《建设工程施工合同补充协议》一份，双方约定：甲乙双方于2017年5月23日签订的《建设工程施工合同》，约定由乙方承包甲方开发的某某镇“某某苑”住宅小区项目…工程内容某某镇某某苑住宅小区设计为：本小区一期建筑面积约30000㎡，共16栋，层高5／6层，砖混结构。．。工程计划开竣工日期：一期工程2017年5月26日开工，2017年10月15日竣工…该《建设工程施工合同补充协议》乙方加盖了原告分公司公章并由陈某某在委托代理人处签名。2018年11月30日被告某某公司作为甲方与新疆某某建设（集团）有限公司乌鲁木齐分公司作为乙方签订了一份《补充协议》，双方约定：因政策变化和政府棚改资金未能如期到位等诸多的影响，工程未能如期完工，同时也加大乙方的建设成本、建材、人工、管理、设备、资金等成本。经甲乙双方多次协商达成一致，现就在原合同的基础上多层住宅增加120元／㎡…以弥补因政策资金短缺等因素，造成施工成本过高、施工周期过长等损失…该《补充协议》乙方加盖了原告分公司公章并有陈某某签名。涉案工程施工至主体工程完工后停工。”2021年9月27日，昌吉回族自治州中级人民法院就该案作出（2021）新23民终1531号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 再查明，经原告申请本院委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对原告已施工部分进行工程造价鉴定，经鉴定：（一）按建筑面积计算部分：1．工程范围不含楼梯栏杆、挑台栏杆、斜屋面及造型瓦5147481.72元；2．工程范围含楼梯栏杆、挑台栏杆、斜屋面及造型瓦5048246.9元；（二）基础超深81021.63元；（三）塔吊基础及其他临时设施部分272397.79元。原告因申请鉴定支出鉴定费100000元。 以上事实有原告提交的承包合同、补充协议、证明、押金条、（2020）新2327民初1775号民事判决书、（2021）新23民终1531号民事判决书、情况说明、借条、工程材料送货单、收据、设备材料租金结算明细表、鉴定费发票，被告提交的收条等证据及鉴定意见、当事人陈述在案佐证。 本案的争议焦点为：1．原告的诉讼请求能否成立；2．被告陈某某能否承担责任。 本院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定无效。本案中涉案项目由奇台县某某镇上堡子村村民委员会交由新疆某某房地产开发有限公司代建，新疆某某房地产开发有限公司承包给被告某某建设公司施工，被告又将其中部分工程转包给原告施工，原被告签订的涉案承包合同及补充协议无效，但原告就涉案项目实际进行了施工，双方存在事实上的直接合同关系，原告对已施工的部分享有获得工程价款的权利。关于责任承担主体。涉案承包合同及补充协议系原告与被告陈某某签订，但二被告均认可被告陈某某系被告某某建设公司的项目经理，被告陈某某系履行职务行为，且根据吉木萨尔县人民法院（2020）新2327民初1775号民事判决书、昌吉回族自治州中级人民法院（2021）新23民终1531号民事判决书查明的事实，陈某某作为某某建设公司的委托代理人与新疆某某房地产开发有限公司签订建设工程施工合同。故被告陈某某的签字行为对被告某某建设公司发生效力，依法应当由被告某某建设公司承担责任，被告陈某某不承担责任。关于工程价款。根据原被告约定的施工内容及结算证明，原告就涉案项目实际施工部分经鉴定工程范围按建筑面积计算部分不含楼梯栏杆、挑台栏杆、斜屋面及造型瓦5147481.72元，含楼梯栏杆、挑台栏杆、斜屋面及造型瓦5048246.9元，基础超深81021.63元，塔吊基础及其他临时设施部分272397.79元。原告不认可其实际施工了楼梯栏杆、挑台栏杆、斜屋面及造型瓦，被告亦未提供证据证实原告施工了该部分，故对于鉴定意见按建筑面积部分按照不含楼梯栏杆、挑台栏杆、斜屋面及造型瓦的造价5147481.72元计算。故本院对原告涉案项目实际施工的总价款认定为5147481.72元＋81021.63元＋272397.79元=5500901.14元。根据原告2017年12月12日向被告出具的收条等证据及双方当事人陈述，原告在涉案项目中共计收取工程款2370000元，对于原告应当从已收工程款中扣除陈某某借款200000元，虽然原告提供了被告陈某某出具的借条，但二被告对此均不认可，被告陈某某亦不认可收到该笔200000元，且关于该借款涉及原告与被告陈某某之间的借款合同法律关系，故在本案依法不予处理；对于被告请求扣减工程扣款100000元，因被告提供的扣款相应证据无原告方签字确认，原告亦不认可，本院依法不予扣减。综上，本院对已付款2370000元予以确认，被告尚欠工程款数额为：5500901.14元-2370000元=3130901.14元，故本院对原告请求被告某某建设公司法支付工程款3320901.14元中的3130901.14元予以支持，超出部分不予支持。关于原告请求被告返还工程押金200000元的主张。根据双方的约定及被告陈某某于2017年6月8日向原告出具押金条足以证实，被告未举证证明向原告返还了押金200000元，依法应当承担举证不利的后果。故本院对原告请求被告某某建设公司返还押金200000元的主张予以支持。 对于原告请求被告支付因停工造成原告租赁塔吊费566800元、租赁钢管费2295元、租赁扣件费用6120元、看场地人工工资108500元的主张。原告提供了案外人五家渠玉娥建筑机械设备租赁站的情况说明以证实塔吊租赁费的损失，根据该情况说明的内容包括了正常施工期间的租赁费及进出场费及项目停工后的租赁费，且存在计算不清的情形，根据双方的约定，机械设备、劳务用工均由原告负责，根据已查明的事实和在案证据及本案的客观事实，原告租赁塔吊的事实及停工的事实客观存在。根据法律规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中在涉案工程停工无法继续施工以后，双方应当就施工事宜积极进行协商，并在协商无果的情况下采取适当措施做好机械设备的撤离等工作，以减少自身损失，不应盲目等待而放任损失的扩大。且原告因违法分包施工了涉案项目，双方的合同依法认定无效，综合考虑本案的客观事实，涉案工程停工的原因、时间，双方的过错程度及在案证据，本院酌情对原告主张的塔吊租赁费损失100000元予以支持，超出部分不予支持。对于租赁钢管费2295元、租赁扣件费用6120元、看场地人工工资108500元，原告未提供充分证据予以证实，被告亦不认可，且根据双方的约定及涉案合同无效后过错责任的承担，本院亦不予支持。 关于原告主张的线缆、配电箱损失费31394元、扣件钢管丢失损失费30530元。对于线缆、配电箱损失费31394元，原告提供证据证实购买价值为31394元，并陈述因停工后丢失，根据双方的约定机械设备由原告负责，机械设备的管理职责应当由原告自行负责，如果线缆、配电箱确已丢失，可能涉嫌刑事犯罪，依法应当通过刑事司法途径进行救济，故在本案中不予处理。对于扣减钢管丢失损失费30530元。根据原告提供的证据该损失的承担系案外人乌鲁木齐市米东区某某建筑材料租赁部与原告的约定，不能直接约束合同外的第三人，且如果确认丢失造成的损失，原告也应当通过刑事司法途径进行救济，在本案中亦不予处理。另，关于鉴定费100000元。原告与被告某某建设公司之间存在事实上的合同关系，原告对涉案工程已经实际部分施工，享有获得工程款的权利，对于原告已施工部分双方未达成一致意见并通过鉴定确定，鉴定费依法由原告承担50000元，被告某某建设公司承担50000元，因原告已预交，故被告某某建设公司应向原告支付鉴定费50000元。 综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告新疆某某建设（集团）有限公司于本判决生效后二十日内向原告肖某某支付工程欠款3130901.14元、塔吊租赁损失费100000元、返还押金200000元，三项合计3430901.14元； 二、被告新疆某某建设（集团）有限公司于本判决生效后二十日内向原告肖某某支付鉴定费50000元； 三、驳回原告肖某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40932元（预交45638元，变更诉讼请求后为40932元），由原告肖某某负担8017元，被告新疆某某建设（集团）有限公司负担32915元；公告费300元，由被告陈某某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 本判决发生法律效力后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员*** 二〇二四年十二月四日 书记员***