云南营造工程设计集团有限公司、陆良县妇幼保健院建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院 民事判决书 （2018）云03民终2092号 上诉人（原审原告）：云南营造工程设计集团有限公司。住所地：云南省昆明市学府路296号昆明理工大学科技园创业大厦A栋2楼；统一社会信用代码：91530100713442677H。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，女，傣族，1980年8月26日生，住云南省德宏傣族景颇族自治州梁河县，系上诉人云南营造工程设计集团有限公司工程师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：陆良县妇幼保健院。地址：陆良县西片区沙林大道；统一社会信用代码：12530322MB1042149G。 法定代表人：***，院长。 委托诉讼代理人：***，云南湛权律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人云南营造工程设计集团有限公司因与被上诉人陆良县妇幼保健院建筑工程设计合同纠纷一案，不服云南省陆良县人民法院（2018）云0322民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人云南营造工程设计集团有限公司上诉请求：请求撤销一审法院（2018）云0322民初1865号民事判决，改判支持上诉人主张由被上诉人支付设计费2062883.9元的诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决确认“陆良县妇女儿童医院开工项目总投资构成：总投资37049万元，其中土建静态投资25000万元；设备静态投资10000万元；建设期利息合计2049万元”，缺乏有效证据证明，违反了“谁主张，谁举证”原则。二、一审判决适用法律错误。（一）原审判决认定上诉人应对没有招投标即签订合同，导致合同无效承担50%的责任，根据《招标投标法》规定，招标是被上诉人的义务，上诉人不承担本案设计工程未招标而导致合同无效的过错责任。（二）原审判决认定设计费的计算要素存在错误：1.将37049万元认定为总投资错误，总投资应当按照曲靖市住房和城乡建设局、曲靖市发展和改革委员会《关于同意陆良县妇女儿童医院建设项目初步设计的批复》认定为37506.98万元。2.错误扣减建设期利息2049万元及预备费1786.05万元，按照《工程勘察设计收费标准》规定，建设期利息和预备费当然包含在工程总造价和概算投资额里面。3.扣减建设期利息和预备费后再乘以（20+30）%的费率错误，（20+30）%费率是依据《工程勘察设计收费标准》规定的负责全过程设计且完成了方案设计和初步设计的设计费计算方法，原审判决既然认定了双方约定的设计费率0.55%，却又将（20+30）%应用到计算中，导致应付的设计费减少了50%，对上诉人严重不公。上诉人与被上诉人在合同及补充合同中约定的设计费，是双方真实意思表示及双方均能接受的合理对价，该费用仅为国家收费标准的62%，被上诉人拒不支付，有违诚信。 被上诉人陆良县妇幼保健院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 云南营造工程设计集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付设计费人民币2062883.9元；2.判决被告承担2016年9月6日起至被告付清原告设计费之日止的违约金665280元(每逾期一天按照应付设计费的万分之五计算，暂计算至2018年6月12日)；3.判决被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年8月5日，原被告双方签订《陆良县妇女儿童医院建设工程设计合同（一）》，合同约定由陆良县妇幼保健院委托昆明营造工程设计有限公司(现更名为云南营造工程设计集团有限公司)对陆良县新建妇女儿童医院建设项目进行初步设计，合同价款暂估为人民币1925000元，实际设计费按初步设计概算核定，多退少补，初步设计审查通过后3日内付清，逾期按照应付设计费千分之二支付逾期付款违约金。同日双方又签订了《陆良县妇女儿童医院建设项目初步设计的补充协议》，明确结算时参照陆良县中医院初步设计费，当设计费取费小于0.6％，按0.55％结算，大于0.6％，按0.6％结算。合同签订后，原告依约完成了初步设计文件，并于2016年8月20日交付给了被告。2016年9月2日，经曲靖市住房和城乡建设局及曲靖市发展和改革委员会审查同意了此初步设计，并批复概算核定金额为37506.98万元。然而被告却未依约在设计审查通过后的3日内(2016年9月6日前)支付完毕全部设计费2062883.9元，该笔初步设计费经原告多次催收未果，为保护原告的合法权益，依法向贵院提起诉讼，愿判如所请。 一审法院认定事实：原告云南营造公司与被告陆良县妇幼保健院未经招投标程序，于2016年8月5日签订《陆良县妇女儿童医院建设工程设计合同（一）》，合同约定被告陆良县妇幼保健院委托原告云南营造公司承担陆良县妇女儿童医院工程设计。初步设计建设规模50000㎡，估算总投资35000万元，估算设计费192.5万元。合同第五条约定设计费付费进度：第一次付费30％（定金），付费额577500元，付费时间为合同签订后三日内；第二次付费30％，付费额577500元，付费时间为方案通过后三日内；第三次付费30％，付费额577500元，付费时间为提交初步设计文件后三日内；第四次付费10％，付费额192500元，付费时间为初步设计审查通过后三日内。合同第七条7.2项约定，发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。当日，原被告又签订《陆良县妇女儿童医院建设项目初步设计的补充协议》，协议约定设计收费暂定为0.55％×工程总造价。2016年8月20日，原告将陆良县妇女儿童医院初设说明正式文本5本、初设概算书正式文本5本、初设全专业正式图纸2套交付给被告。工程概算造价37506.97万元。2016年8月23日，曲靖市住房和城乡建设局汇同曲靖市发展和改革委员会组织专家审查；2016年8月30日报市城乡建设局复查，2016年9月2日，两部门联合作出曲建复〔2016〕67号文件，批复原则同意修改后的《陆良县妇女儿童医院建设项目初步设计》，批复概算核定金额为37506.98万元，其中工程费33012.80万元（其中设备及工器具购置费7537.36万元）。工程建设其他费2708.13万元、预备费1786.05万元。 2016年云南省县级公立医院及妇女儿童医院建设项目规划表（2016）中，陆良县妇女儿童医院开工项目总投资构成：总投资37049万元，其中土建静态投资25000万元；设备静态投资10000万元；建设期利息合计2049万元。 一审法院另查明，昆明营造工程设计有限公司2016年12月21日名称变更为云南营造工程设计集团有限公司。 一审法院认为，本案争议的焦点问题：1.原被告签订的《陆良县妇女儿童医院建设工程设计合同（一）》是否属无效合同；2.被告是否应按合同约定支付原告设计费及违约金。 关于合同是否无效的问题，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行的下列工程建设项目包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等社会公共利益、公众安全项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……”陆良县妇女儿童医院系投资规模上亿元的公用事业项目，且属于使用国家资金的项目，属于法律规定强制招标项目，工程设计应当依法进行招标。本案原被告在签订建设工程设计合同前，没有依法进行招标，违反了国家相关法律的规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原被告2016年8月5日签订的建设工程设计合同无效，被告提出的抗辩理由成立，予以支持。 关于合同无效后，被告是否应按合同约定支付原告设计费的问题，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条规定“合同无效或者被告撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方，应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于本案虽然合同无效，但是原告云南营造公司实际履行了合同并向被告陆良县妇幼保健院交付了设计成果，且被告报送相关部门通过了审查。原告公司对设计成果投入了人力、物力和智力劳动，该设计成果专属于被告，合同无效，也无法适用返还原物原则。原被告明知依法应当进行招标的工程设计项目而没有招标即签订合同，导致合同无效双方均有过错，因此给原告造成的设计费损失，应各自承担百分之五十的责任。 关于初步设计费用的计算，原被告在合同第五条约定的设计费依照估算总投资35000万元计算。补充协议约定“设计收费暂定为0.55％×工程总造价”计算，但工程总造价是批复概算的总造价还是建设项目实际总投资，约定不明。依照合同法第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”工程总造价，就是工程的价格，是指为完成一项工程的建设，预期或者实际所需的全部费用的总和。本案涉及的工程批复概算的总造价37506.98万元，只是预先计算的全部工程的费用，不是工程的实际费用。按照通常理解，设计费用应按照实际的总投资的37049万元计算。本案中的预备费1786.05万元，依照《中华人民共和国预算法》第四十条“各级一般公共预算应当按照本级一般公共预算支出额的百分之一至百分之三设置预备费，用于当年预算执行中的自然灾害等突发事件处理增加的支出及其他难以预见的开支”规定，主要用于设计变更或者不可抗力等因素导致的费用增加。建设期利息及预备费，虽然都是工程总造价的组成部分，但是该部分费用不在原告的设计工作范围内，计算设计费时应当扣减。依照《工程勘察设计收费标准》（2002版）1.0.9（3）及7.2以及7.3.1条款的规定，建筑工程复杂程度分为一般（I）、较复杂（Ⅱ）、复杂（Ⅲ）三个等级。20,001㎡以上的大型建筑工程，属于复杂级（Ⅲ）。工程各阶段工作量的比例为：方案设计20％；初步设计30％；施工图设计50％。本案的工程设计属于复杂级，原告的设计工作只涉及方案设计和初步设计，不包括施工图设计。即原告的设计费应为[（37049万元-1786.05万元-2049万元）×0.55％×(20+30）％]=913383.6元。 关于原告主张的违约金是否应予支持的问题，虽然原被告在合同中约定了违约产生损失的计算方法，但是该条款不属合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，合同无效，其约定的违约责任条款亦当然无效。原告的该项诉讼请求不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、被告陆良县妇幼保健院在判决生效后，支付原告云南营造工程设计集团有限公司设计费913383.6元的50％，即456691.8元；二、驳回原告云南营造工程设计集团有限公司的其余诉讼请求。案件受理费28625元，减半收取14312.5元，由原告负担12022.5元，被告负担2290元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，陆良县妇女儿童医院建设项目系使用国有资金投资建设、关系社会公共利益的公用事业建设项目，该项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，根据法律规定必须进行招标。被上诉人陆良县妇幼保健院未进行招标，而与上诉人云南营造工程设计集团有限公司于2016年8月5日签订《陆良县妇女儿童医院建设工程设计合同（一）》，将陆良县妇女儿童医院建设项目的初步设计工程发包给云南营造工程设计集团有限公司，违反了法律的效力性强制规定，合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方，应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”上诉人云南营造工程设计集团有限公司按照约定交付了设计成果，且交付的设计成果通过相关行政主管部门审查已获得批准，合同已经实际履行。但鉴于合同标的属于特定的智力成果，合同无效后的处理无法适用返还原物原则，应当根据法律规定，参照双方约定的价款，结合合同当事人对合同无效的过错，予以折价补偿。 本案中，被上诉人陆良县妇幼保健院未进行招标而直接将案涉工程设计发包给上诉人云南营造工程设计集团有限公司，并签订《陆良县妇女儿童医院建设工程设计合同（一）》，对合同无效具有较大过错。上诉人云南营造工程设计集团有限公司具备专业资质，熟知本专业领域应遵循的法律、规范，承揽必须招标而未进行招标的设计工程，可能导致所签订的合同无效，仍与被上诉人陆良县妇幼保健院签订设计合同并实际履行，存在相应过错，应就遭受的损失自行承担相应责任。双方约定合同价款按“0.55％×工程总造价”计算，但对于“工程总造价”的理解发生争议。《建筑工程设计文件编制深度规定（2016年版）》第1.0.4条、第1.0.5条规定：“建筑工程一般应分为方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段；对于技术要求相对简单的民用建筑工程，当有关主管部门在初步设计阶段没有审查要求，且合同中没有做初步设计的约定时，可在方案设计审批后直接进入施工图设计。”“1方案设计文件，应满足编制初步设计文件的需要，应满足方案审批或报批的需要。2初步设计文件，应满足编制施工图设计文件的需要，应满足初步设计审批的需要。3施工图设计文件，应满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要。”本案讼争的设计工程属于初步设计，初步设计文件适用于满足编制施工图设计文件和初步设计审批的需要，故合同约定的“工程总造价”应解释为《曲靖市住房和城乡建设局曲靖市发展和改革委员会关于同意陆良县妇女儿童医院建设项目初步设计的批复》（曲建复〔2016〕67号）批准的项目概算总投资37506.98万元，据此计算约定价款为2062883.9元（0.55%×375069800元）。鉴于讼争设计成果并未实际用于陆良县妇女儿童医院建设工程施工图设计，本院酌情确定由被上诉人陆良县妇幼保健院承担60%的损失补偿责任，向上诉人云南营造工程设计集团有限公司补偿损失1237730.34元。 案涉《陆良县妇女儿童医院建设工程设计合同（一）》违反法律的强制性规定系无效合同，自始没有法律约束力，合同的违约条款亦当然无效。上诉人云南营造工程设计集团有限公司主张支付逾期付款违约金，缺乏事实和法律依据，该上诉请求本院不予支持。 综上所述，上诉人云南营造工程设计集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销云南省陆良县人民法院（2018）云0322民初1865号民事判决第一项、第二项； 二、由陆良县妇幼保健院于本判决生效后30日内，补偿云南营造工程设计集团有限公司设计费损失1237730.34元； 三、驳回云南营造工程设计集团有限公司的其他诉讼请求。 一审减半收取的案件受理费14312.5元，由云南营造工程设计集团有限公司负担5725元，陆良县妇幼保健院负担8587.5元；二审案件受理费278625元，由云南营造工程设计集团有限公司负担11450元，陆良县妇幼保健院负担17175元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十二月二十七日 书记员***