某某、锦州新星建筑工程有限公司二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽09民终590号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年12月1日出生，汉族，现住凌海市。

委托诉讼代理人：吴毓河，辽宁方兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：锦州新星建筑工程有限公司，住所地锦州市松山新区区果树农场237甲。

法定代表人：朱子良，该公司经理。

委托诉讼代理人：梁艳秋，辽宁乐成律师事务所律师。

第三人：凌海市第一建筑工程有限责任公司，住所地凌海市凌海大街41号。

法定代表人：商海泉，该公司经理。

委托诉讼代理人：裴迎山，男，1974年3月16日生，满族，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人锦州新星建筑工程有限公司、第三人凌海市第一建筑工程有限责任公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服阜新市清河门区人民法院（2018）辽0905民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人吴毓河，被上诉人锦州新星建筑工程有限公司的委托诉讼代理人梁艳艳、第三人凌海市第一建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人裴迎山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：二审法院依法撤销阜新市清河门区人民法院（2018）辽0905民初659号民事判决，改判支持上诉人的上诉请求。原审判决驳回上诉人的原审诉讼请求属于认定事实及适用法律错误。上诉人为了支持自己的主张不仅提供了上诉人与被上诉人凌海市第一建筑工程有限责任公司所签订的挂靠协议，上诉人与案外人辽宁理工技术学院以原审第三人的名义所签订的建筑施工合同，同时上诉人也提供银行系统的转账记录用以证明上诉人与原审第三人之间的履行挂靠协议的实际情况，原审第三人为上诉人出具的收取管理费收据的原始凭证，锦州市理工学院拨款明细及发票证明上诉人被冻结的款项属于上诉人实际承包的工程款，为此上诉人已完成了举证责任，上述证据形成证据锁链，足以证明上诉人的主张合法，原判决于上述证据不顾，作出驳回上诉人请求的判决明显错误，综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

锦州新星建筑工程有限公司辩称，原审法院（2018）辽0905民初659号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。理由：1.上诉人就其诉讼主张所提供的证据在原审中提供的全部证据，与本案不具有关联性，所以上诉人在原诉中证据不足。挂靠协议对其真实性有疑义。依据合同相对性原则，其建筑施工合同的内容及合同主体和签约人没有任何上诉人***的字样，所以施工合同与本案没有关联性。合同签订日期是2015年5月26日，工期是217天，按合同约定：2015年12月30日，已经竣工，涉案争议进到第三人进款60万元与本案没有关联性。在2018年8月30日，凌海一建的工程早已经结束。2.挂靠行为是法律禁止的无效行为，不能得到法律保护。上诉人在本案中提到上诉人与本案凌海一建是挂靠关系，但我国建筑法明确认定挂靠行为是无效行为，不应支持。3.人民法院的查封行为没有错误，符合法律规定。本案中没有证据证明上诉人与凌海一建公司存在专用资金账户的设立及使用。涉案的账户是凌海一建设立并管理的，上诉人所提60万元所是凌海一建所建立的一般账户，凌海一建依法享有支配权。新星公司与凌海一建的其他案件判决已经生效，法院查封凌海一建的普通账户并无过错。凌海一建是施工主体，60万元的汇入是凌海一建实际占有，与上诉人无任何法律关系。上诉人的上诉理由无事实及法律依据，不应采纳。

凌海市第一建筑工程有限责任公司辩称：***是个人承包，与我公司没有任何关系。2015年上诉人找到我公司，借助我公司资质承揽了辽宁理工学院的工程，且工程与我公司无关，该款项是上诉人的。

***向一审法院提出诉讼请求：原告与第三人之间存在挂靠关系，双方不存在着隶属关系。根据原告与第三人的挂靠协议约定第三人为原告提供营业执照、指定账户、企业资质等相关手续用于原告承包工程所用，原告为第三人缴纳挂靠费为工程款的1%。2015年4月2日原告以第三人的建筑资质名义与辽宁理工职业学院签订承包合同，2018年8月30日辽宁理工学院为原告转账60万元工程款，因该款项转入第三人指定的账户，该款被贵院冻结，原告认为贵院以第三人所欠工程款为由冻结原告所有的款项是错误的。第一原告与第三人是挂靠关系不是同一民事主体，且不存在隶属关系。第二，该款项为特定款项是支付给原告的工程款，而非第三人的款项。上述事实不仅有原告与第三人所签订额挂靠协议为证，而且有双方转账记录以及原告为第三人支付的挂靠费为证。故提起诉讼，请求依法解除原告被冻结的工程款60万元，并返还给原告。

一审法院认定事实：原告锦州新星建筑工程有限公司依据本院已发生法律效力的（2013）阜清民一初字第00198号民事判决书及（2013）阜清民一初字第00295号民事判决书申请执行凌海市第一建筑工程有限责任公司，在执行过程中，本院依法裁定冻结了凌海一建在锦州银行永丰支行开户的，账号为41×××50的帐户，该帐户系凌海一建设立，为普通帐户。2018年8月30日，辽宁理工职业学院向该账户转账60万元。现原告认为该笔款项系辽宁理工职业学院支付给原告的工程款，故请求解除被冻结的60万元，并返还给原告。

一审法院认为，货币是充当一般等价物的特殊商品，属于民法上的种类物，具有流通性和不可区分性，一旦交付即取得货币之占有，即取得货币所有权。***所诉款项在凌海一建帐户内，应视为凌海一建对该帐户内的款项享有所有、支配权，本院依法查封帐户并无不当，故***对本院查封、冻结的凌海一建帐户内的60万元不享有足以排除强制执行的民事权益。如果***认为权利被侵害，可以凌海一建为被告另行提起诉讼以救济其权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费人民币9800元由被告负担。

本院二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***围绕上诉请求依法申请证人谭某出庭作证，谭某证明其是***处的出纳，之前打款转账也是打入第三人账户内，然后再打入其银行卡内，由其给付工人工资及其他事项等，现60万元系***的工程款。锦州新星建筑工程有限公司质证认为该证明的问题有异议，不能证明该笔款项是***的工程款。第三人凌海市第一建筑工程有限责任公司对证人证言予以认可。本院认为证人出庭作证，但并不能证明其职务及证明的问题，本院对该份证据不予确认。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人请求解除冻结60万元现金归其所有的诉讼请求有无事实及法律依据。

一审法院依生效判决在执行过程中冻结了凌海市第一建筑工程有限责任公司的账户，2018年8月30日辽宁理工职业学院向该账户转账60万元。上诉人***提出该款项系其实际承包的工程款，其提供了与第三人凌海市第一建筑工程有限责任公司的协议书，该协议书表明双方是挂靠关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程施工或者没有资质的实际施工人借用资质的建设施工公司名义与他人签订建设施工合同无效。”，根据此款规定，第三人凌海市第一建筑工程有限责任公司与上诉人***所签订的协议无效。另该笔款项60万元打入第三人凌海市第一建筑工程有限责任公司的账户内，应为第三人对该账户内的款项享有所有权和支配权，上诉人***认为该账户内的款项应属于自己的财产，因为根据民事诉讼法司法解释第三百一十一条，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的物享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。然而上诉人***并未举出证据证明其对本案执行标的物享有足以排除强制执行的民事权益。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费9800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　艳

审判员　吴晓东

审判员　乔丹青

二〇一九年四月二十三日

书记员　赵兴国