某某、新疆智慧家通信服务有限公司等合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申1073号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1970年9月15日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆智慧家通信服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区班公湖路351号德泽园三区5栋商业楼3楼306室。

法定代表人：吴涛，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：吴涛，男，1980年3月20日出生，汉族，新疆智慧家通信服务有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

原审第三人：中国铁塔股份有限公司乌鲁木齐市分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）通安南路1999号阳光恒昌·万象天地商务公园1-1办公楼5层509室。

负责人：张鹏，该分公司总经理。

原审第三人：新疆永安庆丰建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区立井街198号商住丽景·名都10号-办公2006号。

法定代表人：潘永伟，该公司总经理。

再审申请人**因与被申请人新疆智慧家通信服务有限公司（以下简称智慧家公司）、吴涛及原审第三人中国铁塔股份有限公司乌鲁木齐市分公司（以下简称铁塔公司）、新疆永安庆丰建筑工程有限公司（以下简称永安庆丰公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民终3407号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称，一、原审判决对合同约定的违约金给付标准不予支持，无事实及法律依据。**与智慧家公司、吴涛明确约定违约金按照总标的的30％给付，双方未变更约定，智慧家公司、吴涛未主张违约金过高，原审法院将总标的的30％变更为未给付部分的30％，属违法判决。二、二审法院职权认定不存在的税金，侵害了**的合法权利。智慧家公司、吴涛未支付365，131.58元税金，庭审中其二人对此也未予陈述。二审判决认定的税金数额比永安庆丰公司认可的税金多出365，131.58元，二审法院的该认定无事实及法律依据。综上，请求依法再审本案。

本院经审查认为，二审法院根据**、智慧家公司、吴涛及永安庆丰公司均认可涉案工程款尚未支付完毕的事实，在本案中仅对永安庆丰公司已向智慧家公司、**支付的3，657，117元进行处理，确认智慧家公司在收到上述工程款后未按约及时向**给付工程款的行为构成违约，根据双方书面协议的约定，智慧家公司法定代表人应当承担违约责任，有事实依据。根据我国现行法律对违约金的规定及立法宗旨，违约金兼具赔偿性和惩罚性，并以赔偿性为主，弥补守约方因对方违约而受到的经济损失是违约金的主要目的。根据智慧家公司、吴涛“撤销一审判决第二项，改判驳回**的其他诉讼请求”的上诉请求，表明智慧家公司、吴涛不愿向**支付违约金，根据智慧家公司向**支付工程款及材料费和为涉案工程投入资金的行为，智慧家公司虽存在违约行为，但并非根本违约，完全不履行合同，**因智慧家公司违约受到损失的是未支付工程款的部分。二审法院根据智慧家公司的上诉请求，智慧家公司实际履行合同的情况，根据诚信原则和公平原则，以**的实际损失为基础，进行综合衡量，确定以智慧家公司未及时支付工程款的部分作为计算违约金的基数，不违反法律规定。

建筑工程的工程造价包括建筑安装工程费、设备及工具、器具、生产家具购置费、工程建设其他费、预备费、固定资产投资方向调节税等项内容，其中建筑工程费又包括直接费（人工、材料及设备、施工机具使用）、间接费、企业管理费、措施费、规费、利润和税金等。也就是说，税金是工程造价的其中一项组成部分，属于工程建设成本。根据二审法院庭审笔录记载，就挂靠费及税费问题，**对挂靠费予以认可，对开具的发票亦予以认可。智慧家公司向永安庆丰公司开具的增值税发票载明的增值税额总计365，131.58元，该部分税金属于工程成本应计入工程价款，并且应当由**承担。该增值税发票是由智慧家公司开具，表明该部分税金由智慧家公司向税务部门缴纳。依法依规纳税是我国企业及公民的法定义务，二审法院确定该部分税金应从工程款中扣减，并无不当。**就税金的再审申请理由依法不能成立。综上，**的再审申请不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长　毛　　惠　　娟

审判员　热依拉·买买提

审判员　葛　　瀚　　文

二〇二二年六月二十一日

书记员　菲鲁热　·玉山