呼和浩特万达广场投资有限公司因与内蒙古建筑勘察设计研究院有限责任公司建设工程设计合同纠纷一案二审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院 民事判决书 （2015）内民一终字第00105号 上诉人（原审被告、反诉原告）呼和浩特万达广场投资有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区新城东街**呼和浩特万达广场**写字楼**。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，恒信长城律师事务所律师。 委托代理人***，恒信长城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）内蒙古建筑勘察设计研究院有限责任公司，住，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区大学东街**印象北京**楼**402/div> 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，北京金洋律师事务所律师。 上诉人呼和浩特万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）因与被上诉人内蒙古建筑勘察设计研究院有限责任公司（以下简称建筑设计院）建设工程设计合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2013）呼民一初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万达公司的委托代理人***、***，被上诉人建筑设计院的委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2009年4月28日，万达公司向建筑设计院发出投标邀请函，邀请建筑设计院参与呼和浩特市万达广场住宅及底商方案设计的招标。万达公司发出的招标文件要求，设计周期为方案深化10个日历天、初扩20个日历天、施工图30个日历天，招标范围为一期A部分住宅及底商的施工图和一期B部分住宅及底商地下室的开挖图。其中总建筑面积约31.86万平方米，住宅地上总建筑面积约22.70万平方米,底商地上建筑面积约2.16万平方米，地下，地下建筑面积约3万平方米。一期住宅及底商B部分住宅及底商地下室开挖图约3.20万平方米。同时在投标报价原则部分称：投标人已充分认识到住宅及底商建筑的设计特点，合同总价中已包含一般性的设计修改费用，除非项目发生颠覆性的变化修改，原则上不再增加设计费用。如项目发生颠覆性的变化修改，发包人与设计人协商修改费用。2009年6月1日,建筑设计院向万达公司发出报价表，承诺“如我方中标，我方将以240万元报价完成呼和浩特万达广场住宅及底商的方案深化设计至施工图设计，并且配合招标人指定的其他设计人完成本项目的相关设计，配合招标人引进的底商装修设计以及配合施工现场服务”，具体报价表分别注明“A部分地下室设计费单价8.38元/平方米，建筑面积约3.8万平方米，合价31.844万元”，“B部分地下室开挖图不取费”,“A部分住宅及底商地上部分，住宅部分设计费单价8.38元/平方米，住宅建筑面积约22.70万平方米，合价190.226万元，底商地上部分设计费单价8.30元/平方米，底商地上部分建筑面积约2.16万平方米，合价17.93万元”，“建筑面积总计约31.86万平方米，设计费合价240万元”。万达公司向建筑设计院发出中标通知书，确定建筑设计院为该公司“呼和浩特万达广场一期A部分住宅及底商施工图设计招标”的中标单位。中标后，双方未签订正式的设计合同。建筑设计院即开始呼和浩特万达广场一期A部分住宅及底商施工图设计工作。 2009年6月1日，万达公司向建筑设计院发出投标邀请函，邀请建筑设计院参与呼和浩特万达广场一期可销售物业部分施工图设计的招标。万达公司发出的招标文件要求，设计周期为方案深化10个日历天、初扩20个日历天、施工图30个日历天，招标范围为一期B部分住宅及底商的施工图（不包括地下室开挖图）。其中总建筑面积约19.65万平方米，住宅地上总建筑面积约11.60万平方米,底商地上建筑面积约1.85万平方米，地下，地下建筑面积约3万平方米。同时在投标报价原则部分称：投标人已充分认识到住宅及底商建筑的设计特点，合同总价中已包含一般性的设计修改费用，除非项目发生颠覆性的变化修改，原则上不再增加设计费用。如项目发生颠覆性的变化修改，发包人与设计人协商修改费用。2009年6月8日,建筑设计院向万达公司发出报价表，承诺“如我方中标，我方将以393.90万元报价完成呼和浩特万达广场住宅及底商的方案深化设计至施工图设计，并且配合招标人指定的其他设计人完成本项目的相关设计，配合招标人引进的底商的装修设计，以及配合施工现场服务”，具体报价表分别注明“B部分地下室设计费单价19元/平方米，建筑面积约3.20万平方米，合价60.80万元”，“B部分公寓设计费单价18元/平方米，建筑面积3.0万平方米，合价54万元”，“B部分住宅及底商地上部分，住宅部分设计费单价18元/平方米，住宅建筑面积约13.45万平方米，合价242.10万元，底商地上部分设计费单价20元/平方米，底商地上部分建筑面积约1.85万平方米，合价37万元”，“建筑面积总计约19.65万平方米，设计费合价393.90万元”。报价表发出后，万达公司并未向建筑设计院发出中标通知书亦未签订正式的设计合同。 原审另查明，万达公司向建筑设计院发出关于呼和浩特项目一期住宅2、3、6、7、8号楼结构方案调整的意见回复,同意在符合相应原则的条件下可以进行结构方案的调整，并明确因结构转换所产生的钢筋及混凝土的单方含量可适当调整，另外明确了全套施工图出图时间。2009年9月3日，万达公司向建筑设计院发出工作联系单，要求建筑设计院于2009年9月8日完成3、7号楼全套图纸，于2009年9月12日完成2、6、8号楼全套图纸。2009年9月15日，万达公司向建筑设计院发出工作联系单，要求建筑设计院于2009年9月16日完成3号楼结构图纸。2009年9月30日，万达公司向建筑设计院发出外部联络单，要求建筑设计院停止所有呼和浩特万达广场一期住宅施工图设计，整理以前所有的设计成果,并于2009年9月30日15：00之前将所有设计成果以正式蓝图形式报到万达公司。2009年10月16日，万达公司向建筑设计院发出函，要求建筑设计院于2009年10月21日前来万达公司进行施工图设计的结算，若不能按时核量，将对以前的实际成果不予认可。 原审又查明，2009年6月9日，建筑设计院向万达公司提交了开槽图；2009年8月5日，建筑设计院向万达公司提交了地下车库独立柱基、防水板、排水沟、结构施工图（蓝图）；2009年8月10日，建筑设计院向万达公司提交了2#、3#、6#、7#、8#地下车库底板图（蓝图）；2009年8月15日，建筑设计院向万达公司提交了地下车库插筋图（蓝图）；2009年8月19日，建筑设计院向万达公司提交了3#、7#楼报审图中心图（蓝图）；2009年8月31日，建筑设计院向万达公司提交了2#、3#、6#、7#、8#范围内±0.00及以下车库结构图（不含塔楼）（蓝图）；2009年8月31日，建筑设计院向万达公司提交了6#楼电气±0.00板留洞配管图。2009年10月19日，建筑设计院向万达公司移交部分图纸，并附完成设计成果明细表，其中1号楼-13号楼以及地下室各专业（建筑、结构、采暖、给排水、电气）完成比例分别为：1号楼建筑40%、其余均为0%；2号楼结构50%，其余均为100%；3号楼均为100%；4号楼85%、40%、0%、85%、0%；5号楼建筑60%，其余均为0%；6号楼建筑95%、结构30%、其余均为100%；7号楼均为100%；8号楼均为100%；9号楼建筑40%（未移交），其余均为0%；10号楼建筑40%(未移交），其余均为0%；11号楼建筑40%，其余均为0%；12号楼建筑40%，其余均为0%；13号楼建筑40%，其余均为0%；13号楼40%，其余均为0%；地下；地下室建筑90%95%（10月19日未移交）、采暖0%、给排水85%、电气10%。万达公司在签收时注明：万达公司今收到建筑设计院设计图纸见上表，设计完成工作量百分比需核对后有效。 2014年9月10日，原审法院依法从建筑设计院调取呼和浩特万达广场住宅及底商施工图设计招标文件所附A、B区划分图(以下简称A、B区划分图）以及A、B区楼号图，其中A、B区划分图反映的是A、B区的范围，A、B区楼号图反映的是1-13号楼所属区域。 2014年9月24日，原审法院组织建筑设计院及万达公司到万达广场小区一期现场就A、B区范围及楼号进行现场勘察，经勘察，形成万达广场一期现场勘察图，勘察图所反映内容与A、B区划分图以及A、B区楼号图反映内容一致。双方当事人对勘察图均无异议。A区包括2、3、7、8、12、13号楼及地下室，B区包括1、4、5、6、9、10、11号楼。 经建筑设计院申请，原审法院委托呼和浩特市城乡建筑委员会工程技术委员会组织有关专家对万达广场一期部分工程设计完成量以及建筑、结构、采暖、给排水、电气专业在项目工程设计中所占比例进行了评估（鉴定），并形成了《万达广场一期部分工程设计完成量以及各专业在项目工程设计所占比例的专家评估（鉴定）报告》，其中附表一列明的1-13号楼各专业（建筑、结构、设备、电气）完成情况如下：商住8号楼结构无图，其余均完成；商住4、5、1-2、3、7、12号楼结构4、5号无图，1-2、7、12号完成80%，其余均完成；商住7号楼结构无图，其余均为完成；商住1、6、8、9、10、11、13号楼均为完成；商住2号楼结构无图，其余均为完成；商住3号楼结构无图，其余均为完成；地下；地下车库建筑70%I段实际完成85%（I段占总地下室面积的80%）、设备70%、电气60%。附表二列明的建筑、结构、设备电气所占比例分别为30%、33%、20%、17%。 经万达公司申请，原审法院委托内蒙古智信工程造价咨询有限责任公司对建筑设计院提供的图纸中的呼和浩特万达广场一期部分住宅及底商施工图A区部分地下室工程主体所使用的钢筋、混凝土超出投标文件所承诺的限额指标部分的用工量及造价进行鉴定，并形成内智信咨字【2014】第05号专项鉴定报告，鉴定结果为呼和浩特万达广场一期部分住宅及底商施工图A区2#、3#(1-29、1-31、32-57、58、85、86-116轴）、7#、8#地下室工程主体所使用的钢筋、混凝土超出投标文件承诺的限额指标造价为10436561元，其中所使用的钢筋超出部分造价6043265元，所使用的混凝土超出部分造价4393296元；呼和浩特万达广场一期部分住宅及底商施工图A区2#、3#（1-29、1-31、32-57、58、85、86—116轴）、7#、8#地下室工程主体所使用的钢筋工程量2586.648吨，投标文件承诺的限额指标工程量1037.093吨,超出投标文件承诺的限额指标工程量1549.555吨，所使用的混凝土工程量16594.27立方米，投标文件承诺的限额指标工程量3589.94立方米，超出投标文件承诺的限额指标工程量13004.33立方米。 2010年11月5日，原审法院受理本案。建筑设计院的诉讼请求：判令万达公司支付设计费3911707元。万达公司的反诉请求：1.判令建筑设计院公司赔偿其设计图纸错误给万达公司造成的损失1208649元；2.判令建筑设计院支付逾期提供图纸的违约金20万元。2011年10月10日，原审法院作出（2010）呼法民一初字第279号民事判决。建筑设计院不服，提出上诉，内蒙古自治区高级人民法院于2012年12月10日以(2012）内民一终字第2号民事裁定撤销该判决，发回重审。 原审法院认为，本案的争议焦点为：（一）建筑设计院中标设计范围、实际设计成果以及万达公司实际采用的设计成果分别为多少；（二）双方结算的依据是什么；（三）建筑设计院主张的设计费以及因返工、赶工所增加的费用是否有事实及法律依据；（四）万达公司主张的因图纸设计错误导致的增加的成本以及违约金是否有事实及法律依据。 （一）关于建筑设计院的中标设计范围的问题，双方当事人对于中标设计范围包括一期A区部分住宅及底商的施工图和一期B区住宅及地上地下室的开挖图这一事实并无争议，主要争议在于中标设计范围是否包括一期B区住宅及底商的施工图设计，原审法院认为，虽然万达公司与建筑设计院在就一期B区住宅及底商的施工图设计完成招投标后，并未向建筑设计院发出中标通知书，但是在万达公司向建筑设计院发出的《关于呼和浩特项目一期住宅2、3、6、7、8号楼结构方案调整的意见回复》中所列施工图出图时间表中包括万达广场小区一期所有楼栋，也包括B区所有楼栋，且在建筑设计院移交万达公司接收的设计成果中亦包括B区所有楼栋，故建筑设计院实际中标设计范围包括一期A区住宅及底商的施工图和一期B区住宅及地上地下室的开挖图、一期B区住宅及底商的施工图。对于建筑设计院实际设计成果的问题，建筑设计院于2009年10月19日向万达公司交付了部分图纸，万达公司在完成设计成果明细表上注明设计完成工程量百分比需核对后有效。万达公司并未举证证明其对完成工作量百分比进行核对，本案在审理中，建筑设计院申请对涉案工程设计完成量进行鉴定，呼和浩特市城乡建设委员会工程技术委员会作出的《万达广场一期部分工程设计完成量评估表》各部分完成比例与建筑设计院提交的《完成设计成果明细表》有出入，原审法院综合以上两表，对建筑设计院实际完成工程量确认如下:1号楼建筑40%，其余均为0%；2号楼建筑、采暖、给排水、电气均为100%，结构0%；3号楼建筑、采暖、给排水、电气均为100%，结构0%；4号楼建筑85%、给排水85%，其余均为0%；5号楼建筑60%；其余均为0%；6号楼建筑95%，结构30%，其余均为100%；7号楼结构为80%，其余均为100%；8号楼均为100%；9、10号楼均为0%；11-13号楼建筑40%，其余均为0%；地下；地下室建筑70%水70%、电气10%，其余均为0%。建筑工程设计成果各专业所占比例为建筑30%、结构33%、设备20%、电气17%。 对于万达公司实际采用设计成果的问题，万达公司认可实际采用的成果为2、3、7、8号住宅楼地下室施工图，建筑设计院并未提出相反反驳证据，故万达广场实际采用的成果为2、3、7、8号住宅楼地下室施工图。 （二）关于双方结算的依据的问题。建设工程设计合同系承揽合同的一种，建设工程设计合同是承包人接受发包人的委托，完成建设工程设计工作，发包人支付相应价款的合同，是以提交工程设计成果作为合同履行标志的合同。本案中，建筑设计院在2009年10月19日已部分完成一期A区部分住宅及底商的施工图和一期B区部分住宅及地上地下室的开挖图、一期B区住宅及底商的施工图的部分设计工作，万达公司亦接收了上述设计成果，故双方的结算依据应当是建筑设计院移交、万达公司接收的设计成果。 （三）关于设计费的计算的问题。应明确A、B区建筑面积以及A、B区设计费单价。根据建筑设计院所举图纸，其中1-13号楼及地下室的建筑面积依次为：33969.10平方米、50683.47平方米、66809.37平方米、15089.90平方米、15932平方米、34946.58平方米、40270.17平方米、35105.50平方米、28733.75平方米、5249.12平方米、28150.30平方米、34658.06平方米、34494.14平方米、67781.08平方米。A区设计费单价为8.37元/平方米(240万元【A区报价表中总计合价】÷28.66万平方米【A区地下室＋A区部分住宅及底商地上部分】)，B区设计费单价为20.05元/平方米(393.90万元【B区报价表中总计合价】÷19.65万平方米【B区地下室＋B区公寓＋B区住宅及底商地上部分】)。以上数据结合完成工作量及专业比例确定设计费，1号楼设计费81729.65元（建筑：40%×20.05元/平方米×30%×33969.10平方米）；2号楼设计费369071.96元（建筑：100%×8.37元/平方米×30%×50683.47平方米＋采暖：100%×8.37元/平方米×20%×50683.47平方米＋给排水：100%×8.37元/平方米×20%×50683.47平方米＋电气：100%×8.37元/平方米×17%×50683.47平方米）;3号楼设计费486499.13元(建筑：100%×8.37元/平方米×30%×66809.37平方米＋采暖:100%×8.37元/平方米×20%×66809.37平方米＋给排水：100%×8.37元/平方米×20%×66809.37平方米＋电气：100%×8.37元/平方米×17%×66809.37平方米)；4号楼设计费128584.80元（建筑：85%×20.05元/平方米×30%×15089.90平方米＋给排水：85%×20.05元/平方米×20%×15089.90平方米）；5号楼设计费57498.59元（建筑：60%×20.05元/平方米×30%×15932平方米）；6号楼设计费668447.66元（建筑：95%×20.05元/平方米×30%×34946.58平方米＋结构：30%×20.05元/平方米×33%×34946.58平方米＋采暖：100%×20.05元/平方米×20%×34946.58平方米＋给排水：100%×20.05元/平方米×20%×34946.58平方米＋电气：100%×20.05元/平方米×17%×34946.58平方米)；7号楼设计费384249.89元（建筑：80%×8.37元/平方米×30%×40270.17平方米＋结构：100%×8.37元/平方米×33%×40270.17平方米＋采暖：100%×8.37元/平方米×20%×40270.17平方米＋给排水：100%×8.37元/平方米×20%×40270.17平方米＋电气：100%×8.37元/平方米×17%×40270.17平方米）；8号楼设计费293833.03元（建筑：100%×8.37元/平方米×30%×35105.50平方米＋结构：100%×8.37元/平方米×33%×35105.50平方米＋采暖:100%×8.37元/平方米×20%×35105.50平方米＋给排水：100%×8.37元/平方米×20%×35105.50平方米＋电气：100%×8.37元/平方米×17%×35105.50平方米）；9、10号楼设计费为0元；11号楼设计费67729.62元（建筑：40%×20.05元/平方米×30%×28150.30平方米）；12号楼设计费34810.56元（建筑：40%×8.37元/平方米×30%×34658.06平方米)；13号楼设计费34645.91元（建筑：40%×8.37元/平方米×30%×34494.14平方米）；地下；地下室设计费208209元（建筑：70%×8.37元/平方米×30%×67781.08平方米＋给排水：70%×8.37元/平方米×20%×67781.08平方米+电气：10%×8.37元/平方米×17%×67781.08平方米）。以上共计2815309.60元。对于因返工、赶工所增加的费用，因无证据证明，原审法院不予支持。 （四）关于万达公司主张的万达广场一期部分住宅及底商施工图A区2、3、7、8号楼地下室工程主体所使用的钢筋、混凝土超出投标文件所承诺的限额指标部分材料而增加的成本，经鉴定，万达广场一期部分住宅及底商施工图A区2、3、7、8号楼地下室工程主体实际使用的钢筋、混凝土已超出投标文件承诺的限额指标。但在万达公司向设计院公司发出的《关于呼和浩特项目一期住宅2、3、6、7、8号楼结构调整的意见回复》中同意进行结构方案调整，且承诺因结构转换所产生的钢筋及混凝土的单方含量可适当调整。万达公司并未举证证明万达广场一期部分住宅及底商施工图A区2、3、7、8号楼地下室工程主体实际使用的钢筋、混凝土已超出其承诺的钢筋及混凝土使用量调整范围，故万达公司的反诉请求不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百八十七条之规定，原审判决：（一）万达公司于本判决生效之日起十日内给付建筑设计院设计费2815309.60元;（二）驳回建筑设计院其他诉讼请求；（三）驳回万达公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38093.66元，由建筑设计院负担10677.13元，万达公司负担27416.53元。反诉费17053.24元，由万达公司负担。 上诉人万达公司不服原审判决，向本院提起上诉称，（一）原审判决漏判诉讼请求。原审未对万达公司反诉请求的第二项“建筑设计院支付逾期提供图纸的违约金20万元”事实进行查明及判决。（二）呼和浩特市城乡建设委员会工程技术委员会作出的《万达广场一期部分工程设计完成量以及各专业在项目工程设计所占比例的专家（鉴定）报告》，该报告形式上不具备鉴定报告必要的构成要件，缺少鉴定报告所依据的材料描述；不具备鉴定的法律、法规和技术依据及使用的科学技术手段；没有对鉴定人的鉴定资格予以说明，不符合鉴定报告的合法形式。在万达公司对该鉴定报告持有异议的情况下，鉴定人拒绝出庭作证，该鉴定报告不应采信。（三）《完成设计成果明细表》中明确记载的很多项设计完成比例为零的专业项目在鉴定报告中却显示为完成，或者达到了一定的比例。《完成设计成果明细表》中明确记载9#、10#楼的图纸未移交，但是在鉴定报告中对此并未说明且鉴定报告显示9#、10#楼的各项设计内容全部己完成。（四）《会议纪要》及审图合格证更是清楚的表明了A区反诉请求所列部分之外和B区图纸的实际设计人是北京中轻国际工程有限公司。在招标投标文件中也明确了建筑设计院对A区的中标范围中包括B区地下室开挖图（不取费），建筑设计院要根据万达公司的报建需要寻找现成图纸配合上诉人的审批工作，该费用己包含在投标报价中。（五）对于建筑设计院因图纸设计错误导致的增加成本的损失赔偿，原审判决已进行了表述，但其驳回理由不足。《会议纪要》第6条明确：8#、9#、10#、11#、13#楼做结构转换，并做剪力墙调整，其他栋号的楼座仅做剪力墙调整，不做结构转换，具体转换位置及剪力墙的调整已明确于图纸。根据建筑设计院投标文件承诺，由于设计不合理造成设计人提交的设计成果超出限额设计指标的5%，导致工程建设增加成本，设计人同意从设计费中扣除增加成本的10%作为对发包人的补偿。万达公司反诉请求的范围只是2、3、7、8号楼地下室工程主体部分所使用钢筋、混凝土的超限额赔偿，从会议纪要可以看出2、3、9号楼不需要做结构转换，根据法庭查明的事实钢筋超出了限额指标一倍多，混凝土超出了限额指标四倍左右。钢筋和混凝土的严重超限额与结构方案转换无关，即便有关系也是被上诉人的最终设计不合理所造成的。（六）关于被上诉人所提交图纸的完成量、完成比例及计价依据、设计费的计算问题。提交图纸的截止日期应当是2009年9月30日，而建筑设计院提交的大部分图纸是2009年10月19日，9月30日之后提交的图纸显然与本案无关，万达公司对此部分图纸无付费义务。建筑设计院于2009年10月19日向上诉人移交的图纸，应根据被上诉人工作完成情况从综合单价中扣除的金额等事项均需要双方进行核对后才能够最终确定。（七）对于设计费的计算，一审过程中上诉人向法院提供了由内蒙古方圆公正计量站出具的2、3、7、8号楼实测面积报告书，该报告书载明的实测面积与判决书认定面积和实测面积的差距就已经达到了32020.71平方米，而且就被上诉人自己提供的单栋面积之和与其提供的A区和B区总面积之和也差距巨大。综上，请求二审法院撤销原审判决的第一项和第三项，依法改判：1.上诉人向被上诉人支付设计费95975.48元，驳回被上诉人的其他诉讼请求；2.判令被上诉人赔偿其设计图纸错误给上诉人造成的损失1208649元及支付逾期提供图纸的违约金20万元。 被上诉人建筑设计院答辩称，（一）一审判决已经明确驳回上诉人的反诉请求,也包括万达公司请求的20万元违约金部分，故原审判决不存在漏判。(二)关于鉴定报告问题。该报告的鉴定机构和参加审查的专家具有相应的鉴定资格,该报告的鉴定材料客观，鉴定程序合法，鉴定方法科学,鉴定结论符合实际情况，与其他证据不存在矛盾，本案鉴定人没有出庭不应影响该报告作为认定事实的依据。一审法院仅将该报告作为认定事实的参照依据之一，并不是上诉人所称的“对于设计费的计算则完全采纳了该鉴定报告所给出的建筑工程设计成果各专业所占比例的数据”。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 经本院审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，2009年7月13日，万达公司、建筑设计院及内蒙古勘察设计院等召开会议并形成《会议纪要》，其中纪要中第六条约定“8#、9#、10#、11#、13#楼做结构转化，并做剪力墙调整，其他栋号的楼座仅做剪力墙的调整，不做结构转化。具体转化位置及剪力墙的调整已明确于图纸。”内蒙古智信工程造价咨询有限责任公司内智信咨字【2014】第05号专项鉴定报告所附“呼和浩特万达广场2#、3#、7#、8#楼工程量汇总表（表一）”中8#楼的混凝土工程、钢筋工程、基础工程计量一栏均注明无图，没有相关数据。 本院认为，本案在二审中的焦点为：（一）关于万达公司给付建筑设计院万达广场项目设计费数额的问题；（二）关于万达公司主张建筑设计院因设计图纸错误赔偿1208649元损失的问题；（三）万达公司主张建筑设计院支付逾期提交图纸违约金20万元的依据及原审判决是否存在漏判的问题。 （一）关于万达公司给付建筑设计院万达广场项目设计费数额的问题。建筑设计院与万达公司虽未签订书面合同，但双方就万达广场开发项目设计形成的设计招标文件、报价表、中标通知书、投标邀请函等表明的内容具备合同成立的标的、价款、履行方式等主要条款，双方的权利义务均在上述文件中约定，万达公司、建筑设计院亦按照上述文件确定的权利义务予以履行。万达公司、建筑设计院对于中标设计范围包括一期A区住宅及底商的施工图和一期B区住宅及地上地下室的开挖图这一事实并无争议。万达公司、建筑设计院对如下事实存在争议：第一，关于中标设计范围是否包括一期B区住宅及底商的施工图设计。经审查，万达公司向建筑设计院发出的《关于呼和浩特项目一期住宅2、3、6、7、8号楼结构方案调整的意见回复》中所列施工图出图时间表中包括万达广场小区一期所有楼栋，也包括B区所有楼栋，且在建筑设计院移交万达公司接收的设计成果中亦包括B区所有楼栋，故建筑设计院实际中标设计范围包括一期A区住宅及底商的施工图和一期B区住宅及地上地下室的开挖图、一期B区住宅及底商的施工图。第二，关于建筑设计院实际完成设计成果量的问题。万达公司虽向建筑设计院发出通知要求建筑设计院于2009年9月30日提供全部图纸，但建筑设计院于2009年10月19日向万达公司交付了部分图纸，万达公司亦接收并在完成设计成果明细表上注明设计完成工程量百分比需核对后有效，该行为表明万达公司接受了设计成果。建筑设计院在2009年10月19日已部分完成一期A区住宅及底商的施工图和一期B区住宅及地上地下室的开挖图、一期B区住宅及底商的施工图的部分设计工作，万达公司亦接收了上述设计成果，故双方的结算依据应当是建筑设计院移交给万达公司并接收的设计成果。对该成果的计算，原审判决依据呼和浩特市城乡建设委员会工程技术委员会出具的《万达广场一期部分工程设计完成量评估表各专业完成比例评估报告》与建筑设计院提交的《完成设计成果明细表》确认建筑设计院实际完成的工程量，计算有据，本院予以支持。第三，关于设计费计算的问题。首先，应明确A、B区建筑面积以及A、B区设计费单价。本案中，设计图与实际测绘面积有差距，但基于已完成的建筑工程设计，其支付对价应按照设计图纸的面积计算更为合理，原审判决按照该原则计算设计费用为2815309.60元，本院予以支持。万达公司主张建筑设计院2009年9月30日以后提供的图纸不应计算价款、原审判决计算的工程量及价款计算有误的上诉请求，证据不足，本院不予支持。 （二）关于万达公司主张建筑设计院因设计图纸错误赔偿1208649元损失的问题。经审查，首先，建筑设计院在其投标文件第四章中承诺：由于设计不合理造成设计人提交的设计成果超出限额设计指标的5%，导致工程建设增加成本，设计人同意从设计费中扣除增加成本的10%作为对发包人的补偿。其次，万达公司主张万达广场一期部分住宅及底商施工图A区2、3、7、8号楼地下室工程主体所使用的钢筋、混凝土超出投标文件所承诺的限额指标而增加了成本。原审法院委托内蒙古智信工程造价咨询有限责任公司对建筑设计院提供的呼和浩特万达广场一期部分住宅及底商施工图、A区部分地下室工程主体图纸中，所使用的钢筋、混凝土超出投标文件所承诺的限额指标部分的用工量及造价进行鉴定，该鉴定机构出具了内智信咨字【2014】第05号专项鉴定报告，鉴定结果为呼和浩特万达广场一期部分住宅及底商施工图A区2#、3#(1-29、1-31、32-57、58、85、86-116轴）、7#、8#楼地下室工程主体所使用的钢筋、混凝土超出投标文件承诺的限额指标造价为10436561元及超出投标文件承诺的限额指标工程量13004.33㎥。该鉴定报告所附“呼和浩特万达广场2#、3#、7#、8#楼工程量汇总表（表一）”中8#楼的混凝土工程、钢筋工程、基础工程因无图均未计算，该鉴定报告中钢筋、混凝土超出投标文件承诺的限额指标数量仅是依据建筑设计院提供的2#、3#、7#楼的设计图纸计算所得。2009年7月13日，万达公司、建筑设计院形成的《会议纪要》中表明：2#、3#、7#楼并不在结构调整范围。建筑设计院设计方案明显超出了其原有设计承诺，故万达公司依照建筑设计院投标承诺及鉴定结论，请求建筑设计院承担增加成本的10%，计算数额为1208649元，该诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。 （三）万达公司主张建筑设计院支付逾期提交图纸违约金20万元的依据及原审判决是否存在漏判的问题。万达公司虽向建筑设计院发函要求其在2009年9月30日前交付图纸，但2009年10月19日建筑设计院向万达公司交付图纸时，万达公司接受并注明：设计完成工程量百分比需核对后有效。万达公司已接收了建筑设计院的设计成果，且双方对逾期交付图纸并未约定责任承担方式，故万达公司主张建筑设计院承担逾期交付图纸违约金的上诉请求证据不足，不予支持。关于原审判决是否对逾期交付图纸违约金漏判的问题。经审查，原审判决对万达公司的反诉请求进行审理后，驳回了万达公司的全部反诉请求，并不存在漏判的程序问题。万达公司该上诉请求，证据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2013）呼民一初字第23号民事判决的第一项，即：呼和浩特万达广场投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付内蒙古建筑勘察设计研究院有限责任公司设计费2815309.60元;第二项，即：驳回内蒙古建筑勘察设计研究院有限责任公司其他诉讼请求； 二、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2013）呼民一初字第23号民事判决的第三项，即：驳回呼和浩特万达广场投资有限公司的反诉请求； 三、内蒙古建筑勘察设计研究院有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付呼和浩特万达广场投资有限公司损失1208649元； 四、驳回呼和浩特万达广场投资有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费110293.80元，内蒙古建筑勘察设计研究院有限责任公司负担44117.52元，呼和浩特万达广场投资有限公司负担66176.28元。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年九月三十日 书记员***