安徽万联建设工程有限公司、某某发房地产开发有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖17民终809号 上诉人（原审原告）：安徽万联建设工程有限公司，住所地安徽省肥西县上派镇上小路与翡翠路交口西南国际车城汽车配件市场2-2#楼4层，统一社会信用代码91340123MA2MT47T19。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京京师（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：****发房地产开发有限责任公司，住所地安徽省东至县尧渡镇团结社区中信组，统一社会信用代码9134172105499924L。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：宋汝炯，公司员工。 委托诉讼代理人：**，安徽徽天律师事务所律师。 上诉人安徽万联建设工程有限公司（简称万联公司）因与上诉人****发房地产开发有限责任公司（简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2021）皖1721民初619号民事判决，均向本院提起上诉。本院2022年7月19日立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万联公司委托诉讼代理人***、被上诉人***公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 万联公司上诉请求：1、撤销东至县人民法院作出的（2021）皖1721民初619号判决，依法改判；（不服工程款为应增加工程款2986316.65元，）2、一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，被上诉人应从2019年1月27日向上诉人支付逾期付款利息的违约责任（利息以未付款为基数，按照同期银行一年期贷款市场报价利率3.85%从2019年1月27日计算至2019年3月22日，2019年3月23日之后违约金按照一年期贷款市场报价利率2倍即7.7%计算至款清之日止）。1、本案中虽然通过诉讼进行鉴定最终确定工程价款，但是鉴定并不是每个工程结算必经的程序，在工程结束后，被上诉人作为业主方应积极组织结算，但是，被上诉人为了拖延支付工程款，到诉讼时都未进行一次有效的结算，因此，因被上诉人的原因导致涉案工程未及时结算，被上诉人应承担违约责任。2、本案中上诉人向被上诉人提交竣工结算申请时间为2018年12月16日，根据合同约定在28天后即2019年1月13日之前被上诉人未完成审批也未提出异议，视为被上诉人认可上诉人提供的结算金额。合同第二部分通用条款14.2.1.2条：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请后第29天起视为已签发竣工付款证书。本案，上诉人向被上诉人提交竣工结算申请时间为2018年12月16日，在28天后即2019年1月13日之前被上诉人未完成审批也未提出异议，视为被上诉人认可上诉人提供的结算金额。3、被上诉人应在2019年1月13日后14天内即2019年1月27日付款，未付款应承担违约责任。第二部分通用条款14.2.2条，发包人应在签发竣工付款证书后14天内完成对承包人的竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的一年期贷款利率即年利率3.85%计算，逾期支付超过56天的，按照一年期贷款利率2倍即年利率7.7%支付违约金，本案，被上诉人应在2019年1月13日后14天内即2019年1月27日付款，因此在2019年3月23日之前按照年利率3.85%计算，之后按照7.7%支付违约金至款清之日止。4、上述违约责任的约定，在第三部分专用合同16.1.2.2中明确约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，执行通用条款。5、在上诉人多次要求款项后，上诉人于2019年5月23日再次书面向被上诉人催要工程款，但被上诉人仍迟迟未支付，充分说明系被上诉人的原因，导致涉案工程未结算。综上，根据合同约定，被上诉人应于2019年1月27日支付违约金，即使一审法院不能认定从2019年1月27日支付利息也应从2019年5月23日支付利息。其次，在一审法院已认定工程款的基础上，下述工程款被上诉人应向上诉人支付。一、材料差价72347.26元应由被上诉人支持。涉案合同系2017年签订，合同中虽然约定不调价，但是根据编号CNLW工程联系单可以明确，系因被上诉人原因迟迟未能开工，导致在2018年开工时，黄沙、石子价格大幅度上涨，根据《中华人民共和国民法典》第五百一十三条以及五百八十四条的规定，因被上诉人违约导致价格上涨，造成上诉人损失的，应由被上诉人承担。因此，黄沙、石子的价格应按照2018年当时的实际价格进行计算，应向上诉人补材料差价72347.26元。同时，在安徽三建出具的《地材价格确认单》中也明确价格确认包括附属工程，因安徽三建系总包单位，价格上涨后其他施工单位当时约定均按照总包单位与被上诉人确定的价款执行，因此，按照约定也应该按照调整后的价格计算。二、城南路网环城东路道路工程应按照4193780.87元计算，而不是按照4096102.02元计算，相差97678.85元。2017年9月18日双方签订了关于经一路、经三路、纬二路的施工合同，而环城东路是在2018年6月份才施工双方未签订合同，相差9个月的时间。因2018年人工、材料都不幅上涨，因此，继续按照2017年签订的合同价款履行，明显对上诉人不公平，又因未签订书面合同，按照2005年安徽省清单计算，更能体现公平。三、停工产生的2592000元损失应于被上诉人支付。2017年9月18日，双方签订了《建设工程施工合同》，被上诉人将“东至县城南新区路网经一路、经三路、纬二路”道路工程发包给上诉人施工。但是在合同签订后，被上诉人仅要求上诉人施工经三路。上诉人在2017年12月施工完经三路后，被上诉人要求上诉人原地待命施工，直到2018年6月，被上诉人才要求上诉人施工原合同约定的经一路、纬二路以及新增的环城东路工程，在这期间不仅人工、材料、机械等施工成本大幅度上涨，并且因上诉人长时间停工，造成上诉人巨大损失，因此，材差和停工损失应由被上诉人承担。四、JSL-13工程款224290.54元应由被上诉人支付。被上诉人委托三元测绘对整个项目作出测绘报告，从铺装统计表中可以看出***砖11351.16平方，而恒泰鉴定机构仅仅对景观和道排工程进行鉴定，其认定的***只有10486.7平方，其差距就是JSL-13鉴证的工程量，在诉讼过程，被上诉人也认可该部分工程系上诉人施工，因此，该部分费用应由被上诉人支付。最后，鉴定费应由被上诉人单独承担。每个工程的结算并不需要鉴定才能确定，而涉案工程因被上诉人的原因，导致涉案工程一直未结算而提起鉴定，因被上诉人的过错，该鉴定费应由被上诉人一人承担。综上所述，上诉人为了维护自己权益，现提起上诉，恳请二审法院在查明案件事实后，依法支持上诉人的上诉请求。 ***公司辩称：1、上诉人上诉第一个理由不成立。万联公司未按合同约定提供决算资料，导致双方工程款迟迟未决算，过错在万联公司，其无权要求支付违约金，双方目前就工程量问题及工程价款问题未最终解决，涉案工程有大量未完成工程量未经过法庭认定，在原判决书13页也记载案件未计算的工程量问题双方可另行解决，因此要求支付违约金不合法。2、上诉第二个理由的第一点及第二点系万联公司的主观推断，关于停工损失过错在万联公司，其同时施工好几个工程，其自身施工能力不足导致延期，且没有证据证明停工损失，第四点GSL-13联系单该款项经过鉴定机构说明及联系单的记载，该款在另案中已经计算过了，不应重复计算。关于上诉费应全部由万联公司承担，万联公司不按要求提供结算资料导致工程款不能计算，为举证需要委托的鉴定，该费用应自行承担，综上，请求驳回其上诉请求。 ***公司上诉请求：撤销原判，重新鉴定并改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。上诉理由：一、鉴定结论未以现场实际工程量作为依据，一审认定事实错误。1、根据鉴定规则，鉴定机构在鉴定时对当事人提交的证据应当由法院进行质证，并对争议问题作出认定后交由鉴定机构作为鉴定依据，但本案一审鉴定结论依据原告提交的材料未经过法院质证，对有争议的关键事实未做认定，鉴定过程程序违法，鉴定结论依法不应当采信。上诉人提供提交法院转交证据、补充证据及质证意见、现场测量图，均未采纳，仅采纳被上诉人证据，对有争议的工程量未组织现场勘验，未核实现场实际施工情况，如上诉人提供完整合同（有完整计价条款），鉴定机构采纳被上诉人提供的不完整合同（无计价条款），作出鉴定造价毫无依据，鉴定依据与现场实际情况严重不符；材料价格采用控制价单价，不符合合同约定（合同约定投标报价优惠系数），材料（主材）市场询价价格过高，偏离鉴定规则。对合同优惠率争议，未按鉴定规则，先有法院对争议问题作出认定后，再作为鉴定依据，但鉴定机构以鉴代审，违反鉴定规则。2、鉴定报告第6页“特殊说明”第2点记载“未考虑因工程质量原因（未按施工图纸或者施工规范要求完成的工程量，以及材料未按设计要求施工）导致工程造价调整的鉴定”，明显违背双方《建设工程施工合同》第86页第21.3条约定“部分工程项目及工程量与图纸不符，以现场实测为准；决算时以此为依据进行量、价调整增减”约定的计价原则，鉴定机构未按双方合同约定、未按现场实际施工情况作出的鉴定报告违反事实、违反当事人合同约定，依法应当不予采信，请求二审法院重新鉴定。二、一审法院中途停止未完成工程量鉴定，程序违法上诉人在一审审理阶段已提出未完成工程量鉴定，就被上诉人未完成工程量部分进行扣减，一审法院也已委托鉴定，上诉人已交纳鉴定费并提交有关鉴定材料，但在鉴定结论未出具前，一审法院即组织开庭并直接判决，回避被上诉人未完成工程量部分程序违法，且直接导致未完成工程量部分的工程价款未予以扣除，明显不符合工程现场实际的工程量情况，导致错判。三、道路回填土全部使用小区内土方，属于甲供材料，应予扣除被上诉人投标报价内含80公分厚的石灰土，但现场实际没有施工80公分厚石灰土垫层，而变更为***回填，而***全部来自于小区内部挖土，属于甲供材料，一审鉴定报告未按现场实际施工工程量鉴定，多算工程款二百多万元应予扣除。四、鉴定结论优惠率计算错误，上诉人对“经一路、经三路、纬二路道路工程”进行了招标，经一路最高控制价3532708.92元，经三路、纬二路最高控制价5025113.79元，三条路总控制价8557822.71元。项目实际承包人***挂靠的合肥新城紫蓬建筑工程有限公司中标该项目，投标商务标价格为8123907.14元，现场投标报价为5400000元，项目施工现场门楼写的是“合肥新城紫蓬建筑工程有限公司”。实际施工时，***挂靠安徽万联建设工程有限公司与上诉人签订关于“经一路、经三路、纬二路道路工程“项目《建设工程施工合同》，合同签订价格700万元，根据该合同签订内容可以说明安徽万联建设工程有限公司认可***公司与合肥新城紫蓬建筑工程有限公司之间的招投标内容，根据该合同第三部分专用合同条款第21.4“决算时增减工程量按承包人投标报价优惠系数给予调整”可以明确“投标报价优惠系数”按下列方式计算：投标商务标价格8123907.14元，现场实际投标报价5400000元，投标报价优惠系数为（8123907.14-5400000）÷8123907.14=33.53%。万联公司送审决算中的优惠系数是以（投标商务价8123907.14元一合同价700万元）÷投标商务价8123907.14元=13.83%，可以证明万联公司是认可紫蓬公司投标商务标价格8123907.14元的，既然认可投标商务标价格，就应当认可投标报价为540万元，否则就不存在投标报价、更不存在“投标报价优惠系数”，合同第三部分专用合同条款第21.4“决算时增减工程量按承包人投标报价优惠系数给予调整”的约定毫无意义。环城东路未进行招投标，环城东路实际施工单位是安徽兆民建设工程有限公司，***是其法定代表人，因该公司无道路施工资质，***以其挂靠的安徽万联建设工程有限公司办理环城东路的施工资料。环城东路结算工程款优惠系数应当按《建设工程施工合同》第三部分专用条款的第21.4竣工结算条款计算，经三路控制价2276602.38元、万联公司经三路合同价1862181.21元，环城东路优惠系数为（2276602.38-1862181.21）÷2276602.38=18.2%，综上所述，“经一路、经三路、纬二路道路工程”投标报价优惠系数为33.53%，“环城东路”优惠系数为18.2%。五、一审法院对于鉴定结论中交由法院给予裁定的项目认定错误。1、经三路签证工程（签证手续不全），签证手续不全，为无效签证，不予计价；2、经一路签证工程（签证手续不全），签证手续不全，为无效签证，不予计价；3、经一路签证工程（岩石破碎外运费用）及纬二路签证工程（岩石破碎外运费用）一审法院采信“鉴定方案二”计价完全违背事实，被上诉人提交的决算报价仅为9.93元/m3，而一审法院采纳的方案二为150元/m3，工程款多计算一百多万元。六、一审法院错误认定兆民公司施工部分价款1、双方《建设工程施工合同【东至县城南路网环城东路道路工程】》，合同第21.3款明确约定计价条款：部分工程项目及工程量与图纸不符，以现场实测为为准；决算时以此为依据进行量、价调整增减：合同第21.4款：竣工结算：（1）工程量按实结算；（2）单价执行经三路清单控制价价格；（3）按经三路控制价及安徽万联建设有限公司签订的合同中约定的同等优惠比例（合同价与控制价的下浮比例）计价结算。鉴定机构采用被上诉人提供的有意隐藏具体计价条款的不完整合同，未采用上诉人提供的有计价依据的完整合同，鉴定结果违背合同约定。上诉人委托第三方造价咨询机构依据合同约定计价条款及现场实际情况，评审的造价仅为1259971.82元，仅此一项差距近300万元。七、税金计算错误上诉人一审已提供证据证明被上诉人实际开具的发票为3个点的税票，但鉴定报告按11个点计算税费，多计算税费部分应当从工程款中扣除。综上所述，一审鉴定机构鉴定程序违法、鉴定结论不符合现场实际工程量情况、鉴定依据不符合双方合同约定，一审法院错误采纳鉴定意见且对未完成工程量造价依法予以扣减，导致错判，请求二审法院依法进行重新鉴定并查明事实依法改判或发回重审。 万联公司辩称：一、本案工程价款应按照竣工结算价款28660087.27元计算。根据合同第二部分通用条款14.2.1.2条约定，***公司在28天内未完成审批且未提出异议的，视为***公司认可原告提交的竣工结算申请单，2019年4月26日原告向***公司提交了竣工结算资料，在2019年5月23日的《申请报告》P256也明确2019年春节前后将工程决算书交给***公司，但***公司一直未审批，也未提出异议，因此本案工程价款为28660087.27元。二、鉴定程序合法，计价规则规范。所有的鉴定材料都经过了举证质证程序，鉴定机构也是根据双方举证质证的材料进行鉴定，对于双方争议的工程量，鉴定机构也到现场勘验了2次，对于价款也是按照鉴定规则进行计算，因此，不存在鉴定机构程序不合法，计算错误的情形。三、未做工程量已扣除。在鉴定报告书第六页第七条特殊说明第一款中明确“已对现场勘查未完工工程量进行扣减”，因此，鉴定报告的价款已扣除了未做工程量价款；四、万联公司按图施工，质量合格，并已过质保期，不存在因质量原因未做工程量部分。2018年4月28日，经三路竣工验收，2019年1月2日，其他三条路竣工验收，在竣工验收表上均陈述验收结论为“工程现状与设计图纸要求一致，实现了设计功能，施工质量达到相关规范要求且达到合格要求，同意验收”，***公司以及监理单位、设计单位、勘验单位均**确认，因此，涉案四条路已竣工验收，质量合格，因此，不存在因质量不合格导致的未做工程量，本工程不仅质量合格，而且，因质量好，住建局和被答辩人特地出具《证明》，对质量加以好评。五、合肥新城紫蓬建筑工程公司与***公司之间的招投标优惠系数与本案无关。首先，合肥新城紫蓬建筑工程公司与万联公司并不是一个主体，因此，合肥新城紫蓬建筑工程公司与***公司之间的约定并不能约束万联公司。其次，合肥新城紫蓬建筑工程公司与***公司之间的招投标未达成合意，***公司也未向合肥新城紫蓬建筑工程公司下发中标通知书，更未签订合同，因此，不可能用合肥新城紫蓬建筑工程公司与***公司之间的招投标单方意思表示约束万联公司。六、本案是建设工程施工合同，答辩人包工包料，因此，不存在甲供材情形。七、签证手续完善，每一个签证均有监理单位、建设单位的签字**或签字或**，均代表***公司对工程量的确认，因此，一审法院依据签证计算工程价款，系认定事实正确。八、岩石破碎外运系本案合同外工程量，价格应按照合肥竹西机械施工有限公司与***公司签订的《东至南山上院土方工程施工合同》150元／m3计算。首先，岩石破碎外运属于签证工程，不属于本案合同内项目，故合同约定的计价条款对岩石破碎外运计价无约束力1、在***公司提供的招标文件以及投标文件分部分项工程量清单中只有松石以及风化石的价格，根本没有岩石破碎外运的价款，因此岩石破碎外运是合同清单外工程量。2、因岩石破碎外运系合同外工程量，所以，在施工过程中才是以签证的方式确定工程量，如是合同内工程量也就不需要签证了。3、从签证的描述中“经建设、监理等几家单位现场勘查决定，由我单位施工”可以看出，岩石破碎外弃根据合同并不必然由我单位施工，只有***公司确认才由我单位施工，因此岩石破碎外弃系合同外工程。其次，岩石破碎外运应按照合肥竹西机械施工有限公司与被告签订的《东至南山上院土方工程施工合同》相关条款计算。1、本项目岩石破碎外运成本高因涉案项目原地貌均是山体，因此在联系单中陈述“发现有几处是原来的山体石头，石质非常硬。”因坚硬，所以，挖掘机都不能正常开挖，只有使用大型机械才能破碎，因此施工难度大，成本高。2、答辩人以及合肥竹西机械施工有限公司、安徽******建设有限公司施工的工程实际施工人均是***，竹西公司与***公司签订土方外运时间在2016年1月3日，而答辩人与***公司签订本案合同时间在2017年9月18日，因答辩人和竹西公司实际施工人均是同一人，因此对于土方外运相关价格系根据之前合同约定就未在本合同中单独列名，因此，岩石破碎外运费用应按照150元／m3计算。九、涉案工程全部系万联公司施工。1、在四条路的移交函上，***公司明确施工单位为万联公司，在所有的一期到四期园林绿化工程及子项目移交表中也明确系万联公司施工，******公司在相关材料上**系代***公司收款和付款所用，并没有实际施工；2、在2021年10月9日万联公司、竹西公司、万联公司与***公司签订的《协议书》第六条双方明确“东至南山上院”土石方工程、景观、绿化工程、室外雨污水、化粪池及道路工程由万联公司、**和竹西三家公司施工，根本就没有***公司***公司施工。3、***公司***公司也到法院明确其并没有施工涉案工程，只是为了便于通过其账户为***公司转账而挂名，并放弃对涉案工程款请求的权利。十、税金的税率多少是国家强制性规定，并不因为双方的意思表示而改变，有部分税金开3个点系劳务费用，而我方要提取工程款就要开具11个点的发票。综上，万联公司恳请法院根据事实及法律相关规定，依法驳回***公司的上诉请求。 万联公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程款19844087.27元以及利息（以19844087.27元为基数，按照同期银行一年期贷款市场报价利率3.85%，从2019年1月27日计算至2019年3月22日，2019年3月23日之后违约金按照一年期贷款市场报价利率2倍7.7%计算至款清之日止）；二、请求法院判令被告支付原告停工费及机械进退场费等费用2592000元；三、请求法院判令原告对被告名下的“东至南山上院”所有的建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、本案的诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告***公司系东至县南山上院小区房地产工程开发单位，南山上院周边道路属于被告项目配建项目。2017年9月18日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将位于东至县城南新区路网经一路、经三路、纬二路道路工程发包给原告施工。工程承包范围为施工图纸及招标文件约定范围内的道路工程（市政）、道路照明工程、绿化工程等全部工作内容。计划开工日期为2017年9月20日，计划竣工日期为2017年11月20日。签约合同价为人民币7000000元，市场价格波动不调整合同价格。该合同在通用合同条款中对竣工结算审核做了如下约定：（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签名的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。在专用合同条款中对竣工结算审核做了如下约定：发包人审批竣工付款申请单的期限：收到竣工付款申请后28天内。发包人完成竣工付款的期限：竣工付款申请审批后28天内。2017年11月30日，原、被告签订《南山上院绿化工程合同》，约定被告将东至南山上院绿化工程发包给原告施工，工程内容为施工图纸范围内的绿化工程；承包范围：绿化工程：场内整理绿化用地土方、铺种草皮、**、灌木种植、养护等。双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间为：本工程分批次施工。完成合同范围内每一批次施工的工程量支付至该批次的70%；每批次工程竣工验收合格6个月后支付至该批次的80%；合同内所有工程竣工、小区综合验收合格。且合同范围内工程的竣工结算审计后支付至结算总价款的95%，留总价款5%作为质量保证金，待期满（质保养期两年）质量无异议后无息返还。施工水电费如没有支付给总包单位，按结算价的千分之七，在结算款中直接扣除。2018年9月20日，被告***公司与安徽兆民建设工程有限公司（以下简称兆民公司）签订合同，约定被告将位于东至县城南新区的城南路网环城东路道路工程发包给兆民公司施工。工程承包范围为施工图纸范围内的道路工程（市政）、道路照明工程、绿化工程等全部工作内容。计划开工日期为2018年5月20日，计划竣工日期为2018年7月20日。2018年9月20日，原、被告就南山上院项目工程决算事宜达成补充协议。合同签订后，原告对涉案工程进行了施工。施工过程中，原告按照被告要求对合同外工程进行了施工。另外，在经三路道路工程施工完成后，原告应被告要求在经三路上埋设了电力排管；在纬二路道路工程竣工以后，原告应被告要求，将经一路、纬二路的给水管道与沿河路的给水管网进行了对接施工。2018年12月16日，原告分别制作了《东至县城南路网经一路、经三路、纬二路道排工程决算书》及《东至县城南路网外环东路道排工程决算书》，对案涉道路工程款进行了决算，决算金额为12226293.73元及5940626.50元。2019年4月26日，肥西县***绿化工程有限公司（以下简称***公司）制作了《南山上院园林绿化工程决算书》，对案涉园林绿化工程款及园林绿化签证单进行了决算，决算金额（下浮前）为9021591.96元，决算金额（下浮后）为7230150.61元。被告认为原告未按补充协议提供完整竣工结算资料，对原告及***公司制作的决算书都不予认可。本案审理中，原告申请本院对案涉城南路网道路工程和南山上院绿化工程进行造价鉴定，本院依法委托安徽皖瑞工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，经鉴定，一、合同范围内项目及经济签证：1、案涉城南路网经一路、经三路、纬二路道路工程款为8430543.86元（不含经济签证手续不全部分和岩石破碎外运费用）。2、南山上院绿化工程一期造价工程款为1341733.86元（含养护费67334.87元）。二、鉴定依据双方当事人质证存在分歧，由法院给予裁定的项目：1、经三路签证工程（签证手续不全）：22106.04元。（1）签证单14（JSL-14）建设单位审批意见为园***代施工，涉及金额8527.01元；（2）签证单15（JSL-15）建设单位签字未**，涉及金额13579.03元。2、经一路签证工程（签证手续不全）：29263.67元。签证单07（JYL-07）建设单位签字未**，涉及金额29263.67元。3、经一路签证工程（岩石破碎外运费用），提供两种鉴定方案，由法院裁定。鉴定方案一：按原、被告签订的合同相关条款（执行2005年安徽省清单计价费用定额），其挖运石方鉴定费用为889090.35元；方案二：参照合肥竹西机械施工有限公司与被告签订的《东至南山上院土方工程施工合同》相关条款（岩石破碎外运150元/立方米），其挖运石方鉴定费用为1940435.56元。4、纬二路签证工程（岩石破碎外运费用），提供两种鉴定方案，由法院裁定。鉴定方案一：按原被告签订的合同相关条款（执行2005年安徽省清单计价费用定额），其挖运石方鉴定费用为33312.11元；方案二：参照合肥竹西机械施工有限公司与被告签订的《东至南山上院土方工程施工合同》相关条款（岩石破碎外运150元/立方米），其挖运石方鉴定费用为72703.29元。三、城南路网环城东路道路工程造价方案一：该工程合同无具体计价条款，计价参照城南路网经一路、经三路、纬二路道路工程施工合同，造价为4096102.02元。方案二：该工程合同无具体计价条款，采用2005年安徽省清单，单价重新组价，工程量按实计算。（本造价优惠比例额参照城南路网网经一路、经三路、纬二路道路工程，下浮金额628319.71元），造价为4193780.87元。四、南山上院绿化工程二期、三期、四期工程造价为3130710.95元（含养护费157114.71元）。五、其他项目。除上述一至四项鉴定价款外，另有下列价款由于提供的鉴定材料不完全或有争议未列入上述鉴定结果，现进行单列，其鉴定价款仅提供给法院参考，是否给予计取该内容的费用由法院裁定。1、申请鉴定材料中关于“主要材料价格调差，申请人上报金额累计为95864.58元”。（1）鉴定方案一：根据东至县城南路网经一路、经三路、纬二路道路工程施工合同条款11.1条内容：市场价格波动不调整合同价格，即主要材料价格不予调整；（2）鉴定方案二：申请人要求参照2018年6月29日被告签发的安徽三建工程有限公司提交的东至南山上院工程联系单内容，对黄沙、石子价格进行调整。按此联系单内容，道路工程合同内及签证部分材差累计鉴定金额为72347.26元。2、申请鉴定材料中关于“因被告原因，导致原告停工产生的费用，申请人上报金额累计为2592000元”。此部分未提供有效的鉴定材料，无法鉴定，由法院裁定。3、税金调整因未提供有效的鉴定材料，无法鉴定，此部分造价未鉴定。鉴定机构在鉴定意见书中做了如下特别说明：1、本鉴定意见书已对现场勘查未完工工程量进行扣减；2、本鉴定意见书的鉴定价款未考虑因工程质量原因（未按施工图纸或施工规范要求完成的工程量，以及材料未按设计要求施工）导致工程造价调整的鉴定。原告支付了鉴定费用360000元。本案审理中，被告***公司向本院申请对案涉工程未做工程量进行司法鉴定，本院依法准许并委托安徽皖瑞工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，2022年2月9日，鉴定机构通过本院向***公司发函，催促***公司在2022年2月25日前将函上列举的证据材料提供给鉴定机构，如不能在上述期限内提供证据材料，可能将被视为***放弃提供，承担相应的法律后果。2022年3月31日，鉴定机构向本院出具司法鉴定进度情况说明：因***提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定工作无法正常进行。 2018年4月28日，案涉经三路道路工程质量竣工验收，原告作为施工单位在验收记录上**，被告作为建设单位在验收记录上**，东至县工程建设监理有限责任公司作为监理单位在验收记录上**，验收结论为：本次验收范围为东至县城南路网经三路道路工程，经验收，工程现状与设计图纸要求一致，实现了设计功能；施工质量达到相关规范要求且达到合格要求，同意验收。2019年1月2日，案涉经一路、纬二路及外环东路工程质量竣工验收，原告作为施工单位在验收记录上**，被告作为建设单位在验收记录上**，东至县工程建设监理有限责任公司作为监理单位在验收记录上**，验收结论为：次验收范围为东至县城南路网经一路、纬二路及外环东路道排工程，经验收，工程现状与设计图纸要求一致，实现了设计功能；施工质量达到相关规范要求且达到合格要求，同意验收。2020年1月1日，原告作为施工单位向被告移交了案涉东至南山上院小区绿化工程，并制作了工程移送表，移交内容为东至南山上院小区一、二、三、四期绿化工程合同内外的所有项目及子项目，被告作为建设单位在工程移送表上**，并写明建设单位意见为：经检查存在问题整改后同意移交，东至县安然物业管理有限公司作为物业单位在工程移送表上**。 另查明，案涉东至县城南路网经一路、经三路、纬二路、环城东路道路由被告代建，属于公共道路。东至县南山上院房屋已部分出售过户给业主。 本案审理中，***公司、兆民公司出具情况说明，述称案涉工程两家公司并未实际施工，两家公司将其对被告在案涉工程中的权利转让给原告行使。 再查明，被告共向原告支付案涉工程款9786000元，***公司转账2000000元。对被告转账给兆民公司的2000000元，兆民公司向本院出具情况说明，述称该2000000元系代原告收取，原告也承认该事实。2021年10月9日原告和被告以及安徽竹西机械施工有限公司（以下简称竹西公司）、安徽万联建设工程有限公司（以下简称万联公司）对借款和还款达成如下协议：2017年10月23日、2018年12月17日，竹西公司分两次从被告处借款3000000元；2019年1月31日，万联公司、竹西公司以及原告三家公司共同向被告借款9500000元（被告将上述借款共计12500000元全部汇入了竹西公司银行账户）；原告2017年11月27日通过***代被告支付给**2750000元及被告应付税款220000元，上述款项合计2970000元系原告偿还被告的借款。 2022年4月9日安徽******建设有限公司（以下简称**公司）向本院出具情况说明，述称案涉（JSL-14）工程联系单的工程并非**公司施工，而是原告施工。签证单15（JSL-15）上建设单位负责人位置上签字的***以及签证单07（JYL-07）上建设单位负责人位置上签字的***都是被告公司工作人员，且二人也在其他被告盖有印章的工程联系单上作为建设单位负责人签名。2016年1月3日，被告与竹西公司签订《土方工程承包合同》，约定被告将东至南山上院土方工程发包给竹西公司施工，该合同约定的岩石破碎外运费用为150元每平方米。案涉经一路签证工程（岩石破碎外运费用）及纬二路签证工程（岩石破碎外运费用）所涉工程联系单主要内容为原告承建的经一路、纬二路道排工程，在道路土石方开挖施工中发现石头全部是山体石头，石质非常坚硬，造成挖掘机不能正常开挖，经建设、监理等几家单位现场勘查决定，使用大型机械进行破碎。案涉经三路第十三号联系单（编号JSL-13）所涉工程，被告认可为原告施工。该联系单变更内容为：“经三路商铺侧原图纸设计人行道铺装为6cm透水砖铺装，现变更为***铺装”。鉴定机构于2022年4月25日向本院出具鉴定情况说明，述称在2021年6月30日内现场踏勘对接会上，被告与原告协议并达成一致，要求经三路联系单十三号（JSL-13）变更内容的造价计入园***工程造价鉴定中，不计入《东至县城南路网道路工程和南山上院绿化工程》鉴定造价范围。因此鉴定机构2021年11月16日出具的案涉工程鉴定意见书（皖瑞鉴报字【2021】第006号）的鉴定造价金额中，不含JSL-13联系单的鉴定造价。经鉴定机构补充对经三路联系单十三号（JSL-13）工程造价进行鉴定，该联系单所涉工程造价鉴定为224290.54元。被告对上述鉴定情况说明质证认为该联系单所涉工程由***林公司施工，在***林诉***公司建设工程施工合同纠纷一案中，鉴定机构出具的恒泰**字【2021】010号鉴定意见中已经予以造价鉴定，且计算为***林公司工程款，故不应重复计算为万联公司的工程款。经本院询问，恒泰工程咨询集团有限公司出具情况说明，述称在***林诉***公司建设工程施工合同纠纷一案中，其公司签发的恒泰**字【2021】010号文件中，关于南山上院景观铺装工程***铺装的鉴定范围中商业区铺装***包含了从1#商业至5#商业门前全部***工程量，经三路侧、平台不在鉴定范围内。 一审法院认为：被告***公司将代建东至县城南路网经一路、经三路、纬二路、环城东路道路工程及南山上院一期、二期、三期、四期道排园林绿化工程发包给原告施工，依法成立并生效的合同对合同当事人具有法律约束力，合同当事人应按照合同约定全面、合理的履行合同义务。本案的争议焦点为： 一、原告能否就案涉东至县城南路网经一路、经三路、纬二路、环城东路道路工程及南山上院一期、二期、三期、四期道排园林绿化工程向被告主张工程款。被告辩称案涉工程由万联公司、兆民公司两家单位施工，不同意万联公司主***公司施工部分工程款。根据原告与被告签订的合同及补充协议，原告直接主张权利有事实和法律依据，又因兆民公司已将其就案涉工程对被告的权利转让给原告，且通知了被告，兆民公司向被告主张工程款的权利依法属于可转让的债权，兆民公司向原告转让工程款债权的行为合法有效，故原告可就案涉全部工程向被告主张工程款。 二、确定案涉工程工程款的依据。原告认为被告在收到原告提交竣工结算申请书后28天内未完成审批，且未提出异议的，视为认可原告提交的竣工结算申请单。原告2019年4月26日向被告提交了竣工结算资料，被告一直未审批也未提出异议，因此案涉工程价款应按28660087.27元计算，但被告抗辩未收到原告提交的完整竣工结算资料。庭审中原告未举证向被告提供了完整竣工结算相关的证据，故不能以原告的竣工结算资料确定案涉工程工程款。本案审理中，依原告申请，本院依法委托鉴定机构对案涉工程进行了造价鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见书。该鉴定意见书，双方当事人虽对内容均有意见，但鉴定机构和鉴定人员皆具备相关鉴定资格的，鉴定程序合法，没有其他证据推翻鉴定意见，该鉴定意见经质证可以作为确定案涉工程款的依据。被告认为原告未按图纸施工，存在质量问题，鉴定意见书已对未完工程量进行扣减，而后被告又申请对涉案工程的未做工程量进行鉴定，因其未按期提供鉴定材料致使鉴定机构未出具鉴定意见书，对于案涉工程其他问题，被告可另行向施工单位主张权利。 三、案涉经三路签证工程（签证手续不全）：22106.04元。1、签证单14（JSL-14）建设单位审批意见为园***代施工，涉及金额8527.01元。本案审理中，被告认为该签证单工程由**公司施工，原告认为是原告公司施工，因**公司和万联公司是一个施工队，被告误以为是**公司施工。**公司向本院出具情况说明，述称案涉（JSL-14）工程联系单的工程并非**公司施工，而是原告施工。本院根据原、被告陈述和**公司的情况说明，认为该签证单的工程应为原告施工。2、签证单15（JSL-15）建设单位签字未**，涉及金额13579.03元。该签证单虽无建设单位**，但在建设单位负责人一栏上签名的***系被告***公司员工，因***在被告盖有印章的其他签证单上作为建设单位负责人也签名，该证据能与其他证据相互印证，故该签证单的工程款应计算为原告的案涉工程款。3、签证单07（JYL-07）建设单位签字未**，涉及金额29263.67元，该签证单虽无建设单位**，但在建设单位负责人一栏上签名的***系被告***公司员工，因***也在被告盖有印章的其他签证单上作为建设单位负责人签名，该证据能与其他证据相互印证，故该签证单的工程款应计算为原告的案涉工程款。 四、经一路签证工程（岩石破碎外运费用）及纬二路签证工程（岩石破碎外运费用），鉴定机构提供了两种鉴定方案。两种方案的不同为岩石破碎外运费用的计价方案的不同。方案一，按原、被告签订的合同相关条款（执行2005年安徽省清单计价费用定额）；方案二，参照合肥竹西机械施工有限公司与被告签订的《东至南山上院土方工程施工合同》相关条款（岩石破碎外运150元/立方米）。本院认为，经一路签证工程（岩石破碎外运费用）及纬二路签证工程（岩石破碎外运费用）属于签证工程，不属于建设施工合同内项目工程，故合同约定的计价条款对上述工程计价并无约束力。从原、被告**确认的工程联系单来看，原告承建的经一路、纬二路道排工程，在道路土石方开挖施工中发现石头全部是山体石头，石质非常坚硬，造成挖掘机不能正常开挖，经建设、监理等几家单位现场勘查决定，使用大型机械进行破碎。从上述工程的施工难度、成本来看，参照合肥竹西机械施工有限公司与被告签订的《东至南山上院土方工程施工合同》相关条款（岩石破碎外运150元/立方米）更为合理，故经一路签证工程（岩石破碎外运费用）为1940435.56元，纬二路签证工程（岩石破碎外运费用）为72703.29元，合计为2013138.85元。 五、城南路网环城东路道路工程鉴定机构提供两种鉴定方案，方案一计价参照城南路网经一路、纬二路、经三路道路工程施工合同，造价为4096102.02元；方案二采用2005年安徽省清单，单价重新组价，工程量按实计算。（本造价优惠比例额参照城南路网网经一路、纬二路、经三路道路工程，下浮金额628319.71元），造价为4193780.87元。因该工程合同无具体计价条款，而环城东路道路工程与经一路、经三路、纬二路道路工程的施工单位均为原告，该工程计价参照城南路网经一路、纬二路、经三路道路工程施工合同更为合理，故该道路工程造价为4096102.02元。 六、经三路联系单十三号（JSL-13）工程，原告认为应计入本案工程款，被告抗辩认为在***林诉***公司建设工程施工合同纠纷一案已予以处理，不应在本案中重复计算。从鉴定机构出具的情况说明来看，该工程由透水砖铺装变更为***铺装，原被告双方协商一致要求该联系单变更内容的造价计入园***工程造价鉴定中，且根据恒泰工程咨询集团有限公司出具情况说明，其鉴定范围的商业区铺装***包含了从1#商业至5#商业门前全部***工程量，故该联系单工程已由恒泰工程咨询集团有限公司予以造价鉴定并计算为***林公司的工程款，故不应再计算为万联公司的案涉工程款。 七、被告给付案涉工程款数额。被告向原告支付案涉工程款9786000元，***公司转账2000000元，被告共支付案涉工程款11786000元的事实，双方均无异议。原告认为通过***代被告支付给**2750000元及被告应付税款220000元，合计2970000元应在被告支付的案涉工程款中予以扣除。从本院查明的事实来看，该2970000元双方一致同意作为被告偿还原告借款处理，此还款不应在被告给付原告的案涉工程价款总额中扣除，故被告已支付案涉工程款为11786000元。 八、本案案涉道路工程2019年1月2日已全部竣工验收，案涉绿化工程原告于2020年1月1日移交给了被告，故被告应给付原告案涉全部工程工程款，即19063598.65元。被告已给付案涉工程工程款11786000元，还应给付原告7277598.65元（19063598.65元-11786000元）。因双方对工程造价存有异议，原告申请法院进行工程造价鉴定，在工程造价未能明确时，原告要求被告给付利息缺乏事实依据。原告诉请被告支付其停工费及机械进退场费等费用2592000元，但根据双方合同约定，市场价格波动不调整价格，且原告没有提供损失多少的有效证据，故对原告的该项诉请，本院不予支持。原告主张对被告名下的“东至南山上院”所有的建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。根据法律规定，发包人未按约定支付工程款，经承包人催告后在合理期限内不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。案涉城南路网经一路、经三路、纬二路及环城东路工程为公共道路，涉及公共利益，不宜折价、拍卖，原告就上述工程不享有工程价款优先受偿权。原告系南山上院绿化工程的承包人，南山上院绿化工程系南山上院项目的附属设施工程，园***工程的价值附属于南山上院项目，在南山上院部分房屋已出售过户给业主的情况下，园***已不属于***公司专有，不再适合以折价或者拍卖的方式单独加以转让，属于性质上“不宜折价、拍卖的”建设工程，故原告对案涉绿化工程不享有工程价款优先受偿权；对南山上院其他建设工程折价或拍卖的价款，原告主张优先受偿权无事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决一、****发房地产开发有限责任公司于该判决生效后三十日内给付安徽万联建设工程有限公司工程款人民币7277598.65元；二、驳回安徽万联建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费153980元，由安徽万联建设工程有限公司负担91237，****发房地产开发有限责任公司负担62743元；鉴定费360000元，由安徽万联建设工程有限公司和****发房地产开发有限责任公司各半负担。 本案二审中，各方当事人均未提供新证据，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案中，因双方当事人就案涉工程量存在争议，一审法院根据万联公司的申请依法委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，后双方当事人对该鉴定意见书内容均有异议，一审法院审理认为该鉴定机构和鉴定人员皆具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，没有其他证据推翻鉴定意见，认定该鉴定意见经质证可以作为确定案涉工程款的依据并判决双方各半承担了相关鉴定费用，处理适当。关于万联公司主张***公司还应增加给付其工程款2986316.65元问题。本院认为一审法院根据审理查明的事实及双方的诉辩及举质证意见认定本案中万联公司应给付***公司的工程款数额为7277598.65元，有相应事实及法律依据。万联公司上诉称***公司还应增加给付其工程款2986316.65元，但一、二审中其均未提供充足证据予以证实，一审法院不予支持，本院亦不予支持。另关于***公司是否应自2019年1月27日起支付万联公司未付工程款利息问题，因双方就案涉工程造价存有异议，万联公司一审时申请法院进行工程造价鉴定，一审法院认为在工程造价未能明确时，万联公司要求***公司给付利息缺乏事实依据，对其该项诉请未予支持，本院认为并无不当。 综上所述，万联公司和***公司各自的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93434元，由安徽万联建设工程有限公司负担30691元，由****发房地产开发有限责任公司负担62743元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　珺 二〇二二年八月十八日 书记员　　刘　铮 本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。