某某、河南省宛南建筑有限公司等民事一审民事判决书

河南省新野县人民法院 民事判决书 （2021）豫1329民初2641号 原告：***，男，1967年5月21日出生，回族，住新野县。 委托诉讼代理人：***，河南同心德律师事务所律师。 被告：河南省宛南建筑有限公司，住所地新野县城小阁口1号。统一社会信用代码914113297694848332。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，南阳市新野县德永法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，河南万翔律师事务所律师。 被告：张***，男，1970年9月22日出生，汉族，住新野县。 委托诉讼代理人：***，河南万翔律师事务所律师。 原告***与被告河南省宛南建筑有限公司（以下简称宛南建筑公司）、张***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月31日作出（2019）豫1329民初3345号民事判决，宛南建筑公司、张***不服该判决，向南阳市中级人民法院提起上诉，南阳市中级人民法院于2020年5月26日作出（2020）豫13民终1249号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后宛南建筑公司、张***不服该判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2020年12月14日作出（2020）豫民申4913号民事裁定，裁定指令南阳市中级人民法院再审本案。南阳市中级人民法院经审理后于2021年4月19日作出（2021）豫13民再25号民事裁定，裁定撤销南阳市中级人民法院（2020）豫13民终1249号民事判决和新野县人民法院（2019）豫1329民初3345号民事判决，并将本案发回新野县人民法院重审。本院立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告宛南建筑公司的委托诉讼代理人***、***（兼被告张***的委托诉讼代理人），被告张***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告工程款2796840元（已扣除原一审诉讼中被告宛南建筑公司支付的200000元）及利息，利息自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款付清之日止；2、诉讼费由二被告负担。事实和理由：2018年9月21日，被告宛南建筑公司将其承建的邓州市***公学的体育馆、报告厅、大门的玻璃幕、石材外柱、铝单板工程转包给原告施工。被告宛南建筑公司的项目经理与原告签订了合同书，双方约定了工程价款、工期、工程款支付办法，原告按时完成了所承包的工程。工程完工之后，***公学已投入使用。按照合同约定，原告施工的工程价款为3956840元，扣除被告已支付的960000元，下欠工程款2996840元未付。***公学工程实际施工人为被告张***。二被告均应对拖欠原告的工程款承担付款责任，故依法起诉，请求法院判如所请。 被告宛南建筑公司辩称，被告宛南建筑公司不是本案合同的相对人，与原告之间不存在发包、转包关系。被告张***虽借用被告宛南建筑公司的资质与***公学签订了承包合同，但依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第三、四条规定，为无效的施工合同，也规定了借用资质和出借资质所发生的工程款依照民法通则第一百五十三条的规定应予以没收。根据合同的相对性原则和原告提交的与被告张***签订的分包合同，明确约定了价款支付的时间、方式、款数，该合同并没有被告宛南建筑公司的公章，也没有法定代表人的签名，与被告宛南建筑公司没有任何关系。本案系再审案件，按照民法典关于诉讼时效的法律规定，既然再审案件适用的是承揽合同纠纷，就应当适用承揽合同的法律规定，本案的承揽人是原告，定作人是***公学和被告张***，无论原告施工量是多少，该施工费用都应由定作人承担，与被告宛南建筑公司没有任何法律关系，原审适用建设工程施工合同司法解释，应适用原建设工程合同第四条，按照该规定，被告宛南建筑公司也不应承担连带责任，依据民法典建工合同解释一第七条、第四十三条第二款规定，亦不用承担责任。根据相关法律规定，被告宛南建筑公司作为资质的出借人，对原告的工程款不承担连带责任。且涉及本案邓州市人民法院的相关判决，也证明了涉案工程与被告宛南建筑公司没有关系，并判决被告宛南建筑公司不承担工程款的支付，该判决已生效。被告宛南建筑公司虽向原告出具承诺书，但是由于公司要解除对账户的冻结而被迫出具的，承诺内容也是法院判公司承担责任公司才能承担，承诺书不能作为被告宛南建筑公司承担责任的依据。另原告***未按合同约定施工完毕，也不应支付工程款。综上，应驳回原告对被告宛南建筑公司的起诉，并要求原告退还被告宛南建筑公司已支付的工程款。 被告张***辩称，第一，原告的诉讼请求不明确，对诉讼请求有异议，且原告对事实和理由方面的工程总价款计算有误，被告张***对已付工程款960000元、200000元无异议，但对其工程质量及工程量持有异议。第二，原告严重违约，未按合同约定进行施工，仅施工一部分就停工，给被告张***造成了巨大的损失，被告张***已在邓州市人民法院对该部分损失进行了起诉。第三，根据相关法律规定，原告不具备起诉的权利，因原告应按合同约定在工程验收合格后才能获得工程款的50%、30%、20%，但截至目前，原告并未提供任何证据证实自己的施工合格，且还有一部分未按图纸要求进行施工。根据合同约定，乙方不仅是***还有***，因此***不具备原告的主体资格。根据该合同约定，即便工程合格，也应由被告张***承担责任，被告宛南建筑公司不是合同当事人，不应承担法律责任。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的工程施工合同、合同书复印件，客观真实，本院予以采信。2、原告提交的***书写的工程量清单、工程款明细，本院对其真实性予以确认。3、原告提交的承诺书，本院予以采信。4、原告提交的照片、更改方案复印件、***公学工程结算表复印件，本院将结合其他证据予以评述。5、原告提交的工程量清单及工程款计算依据、***公学工程量清单打印件，均系原告单方制作，且被告不予认可，本院不予确认。6、原告提交的***声明，客观真实，本院予以采信。7、原告提交的原一审中审判人员主持原、被告双方到现场进行工程量测量清单，来源合法，客观真实，本院予以采信。8、原告提交的其与被告张***聊天记录截图，仅能证明原告向被告张***催要工程款的事实，不足以反映原告与被告张***之间就工程款事宜协商的完整过程，故本院仅对其客观性予以确认。9、被告宛南建筑公司提交的邓州市人民法院（2020）豫1381民初1553、1582、1631号民事判决书及（2021）豫1329民初1545、1546、1951、2767号民事调解书，本院对其真实性予以确认。10、被告张***提交的邓州市***公学通知、张***情况说明（加盖邓州市***公学建设指挥部公章）、照片（加盖邓州市***公学建设指挥部公章），对其真实性，本院予以确认。11、被告张***提交的邓州市工程建设监理有限责任公司监理工程师通知单、邓州市***公学建设指挥部情况说明，具有客观性，本院予以确认。12、被告张***提交的自书情况说明（2019年7月12日、2019年12月10日），应付***、***承包款明细清单，张***应扣除***、***的承包款清单，下欠***、***承揽加工款清单，系被告张***单方出具，原告不予认可，本院对此综合予以认定。13、被告张***提交的***说明（2019年6月23日）、***情况说明（2019年12月9日），申请证人***出庭作证，原告对其证言均不予认可，本院对此综合予以认定。14、被告张***提交的***与***书写的工程量清单及价格数据（2019年12月7日）、情况说明（2019年12月15日）、***证人证言、***情况说明、王某情况说明、刘某证明，申请证人孙某、陈某、刘某、王某出庭作证，证明应付垫支款数额，与本案缺乏关联性，本院不予采信。15、被告张***提交的房屋鉴定报告、河南四铭工程管理有限公司出具的邓州市***公学报告厅玻璃幕墙及大门干挂石材工程数量鉴定意见书，本院对其真实性予以确认。16、被告张***提交的南阳工程造价信息表及玻璃买卖合同复印件、差价打印件，无法核实其真实性，本院不予采信。17、中汇冠华工程管理有限公司出具的鉴定意见书、补充鉴定意见书，本院对其真实性予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告张***系被告宛南建筑公司的职工。2016年，被告张***借用被告宛南建筑公司（作为承包方）的名义与邓州市***公学（作为发包方）签订了四份《工程施工合同》，合同约定邓州市***公学将学校大门、报告厅、体育馆、小学部教学楼工程发包给被告宛南建筑公司承建，承包方式为包工包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工等总承包方式。合同签订后，被告张***组织工人施工。2016年6月21日，原告***与被告张***签订《合同书》一份，内容为：“合同书甲方：张***132××××****乙方：***经甲乙双方协商，就***公学体育馆、报告厅、大门、玻璃幕、石材外挂工程达成一致意见如下：1、此工程为包工包料工程，工程造价按08定额决算。2、玻璃幕与石材干挂以图纸为准，玻璃幕单价按599元／平米决算，石材外挂以340元／平米。3、所有材料以样品为准。4、工程自16年6月21日-16年7月31日，如果不可抗拒因素造成停工，工期顺延。5、付款方法：工程完工，经甲方验收合格后，一周内付工程总价款的50%，第二年9月1日前再付工程总价款30%，尾款18年9月1日前一次性付清。随大合同。6、此报价为税前造价。补充说明：1、如果没按约定时间付款，按大合同执行。2、外架由甲方提供。3、乙方实收玻璃幕单价为599元。4、铝单板单价为455元／平方米。未尽事宜，另行协商。甲方：张***电话：132××******乙方：******电话：1383776122813569291782证明人：***2016年6月21日”。合同签订后，原告于2016年7月组织工人进场施工，于2016年9月退出工地。期间，原告共对其承包的大门、体育馆、报告厅进行了施工。后原告以被告张***主体工程施工错误影响其施工、也未支付工程款为由退出施工现场不再施工。邓州市***公学通知被告张***施工，否则退场。2017年4月8日，原告与被告张***及其技术员***等人书写清单一份，内容如下：“方管铝单板上沿1019.6平方下沿829.33平方北立面44平方南立面44平方，合计1937.6平方，纯方管安装后平方面。实际铝单板309平方（拉来后有校方安排安装）材料：3架方管见样单：不到3吨×3840.00／Ｔ＝11520.00元。玻璃幕成品东西立面788＋南北立面1楼450平方＝1238平方非成品东西立面1056平方＋东西立面1楼70.5平方＝1126.5平方，总计2363平方******张***2017年4月8日”。2017年4月8日下午，原告与被告张***等人关于邓州市***公学报告厅后期装饰半拉子工程的处置进行了协商，协商内容为：“一、时间：2017年4月8日下午二、地点：新野宇信凯旋城90726二楼三、人员：张***、***、***、***、***四、意见如下：①现场余铝单板309㎡×177.00＝54963.00（纯材料款）。②现场方管3捆，每捆5根984公斤，每吨3840.00元。③安装后的纯方管面积：1937.60㎡，每平方米价格按40加上＿。④未安装玻璃的非成品玻璃幕墙1126.5㎡，每平方米160元加＿。⑤安装后的玻璃幕墙未经验收：1238㎡，每平方米360.00元加＿。2017.4.8号下午宛南公司与***、***班组算邓州市***公学报告厅，算账过程中对工程量认可，对价有争议，***说不算了，派人去工地拆……然后扬长而去……剩下***一人也不签字。参加人员有：***、***、***、***、张***。”上述意见由被告张***记录。后张***组织人员对***未完成的工程进行了施工，工地上***剩余材料，被告张***在后续的施工中继续使用。2019年6月23日，被告张***的技术员***向原告出具***公学大门、体育馆实算工程量***班组，内容为：“大门干挂石材2210㎡大门铝单板＋4个柱子计268㎡体育馆干挂石材1370㎡体育馆玻璃幕：1700㎡体育馆铝单板：1000㎡体育馆玻璃雨篷74㎡报告厅铝单板成品半成品待定。经办人：***2019年6月23日。该数据仅用于核对工程量，甲乙双方如有异议（含质量、尺寸）以最后实测实量为准。”2019年7月1日，原告***为追要工程款向本院提起了诉讼，并申请对被告宛南建筑公司的账户进行了冻结。2019年8月14日，被告宛南建筑公司向原告出具了承诺书一份，内容为：“承诺书关于***诉河南省宛南建筑有限公司、张***为建筑合同施工合同一案，因该案尚未审结，河南省宛南建筑有限公司特作出如下承诺：一、河南省宛南建筑有限公司暂予支***20万元（大写贰拾万元），于2019年8月14日支付15万元，下余5万元于2019年8月15日支付完毕。二、河南省宛南建筑有限公司保证以法院判决应支付***的建筑款由公司支付给***。（以判决具体数为准，即最终生效判决书确定的数额）。三、***同意解除对河南省宛南建筑有限公司账户的冻结，于2019年8月14日下午提出申请解冻账户。承诺人：***见证人：***如果公司难支付可以公司仓库冻结。二〇一九年八月十四日（加盖该公司印章）”。被告宛南建筑公司按照承诺书约定支付了200000元，原告***申请对该公司账户解除了冻结。2019年12月13日，本院组织原告***与被告张***一起到***公学就大门和体育馆工程量进行了测量，具体如下：体育馆南立面玻璃幕长48.83米、面积574平方米，北立面长48.83米、面积574平方米，东立面长29米、面积150平方米，西立面长30.9米、面积308.04平方米，玻璃幕的总长度为157.56米，总面积为1607平方米。原告在体育馆未完工面积为：64个平开窗×1.2平方米＝76.8㎡，南立面铝单板檐口下1.2米×48.83米＝58.6平方米，北立面铝单板檐口下1.2米×48.83米＝58.6平方米，西立面长30.9米×1.2米＝37.08平方米，合计为231.08平方米。被告张***已向原告及***支付960000元。现原告以二被告未支付剩余工程款为由，诉至本院。 另查明，案外人邓州市***公学起诉二被告为确认合同无效纠纷一案，该公学于2020年7月起诉要求确认与宛南建筑公司所签订的***公学报告厅、体育馆、小学部教学楼、大门工程施工四份合同无效，判令张***对上述无效合同不合格工程质量承担全部责任，即要求扣除鉴定不合格五项工程的相应工程款，具体为：玻璃幕墙按每平方米500元支付，共计676.34平方米，外挂石材按每平方米374元支付，共计2095平方米，铝单板按每平方米420元支付，防水单层按每平方米20元支付，水磨石按每平方米30元支付，待确认合同无效后按双方约定支付工程款。审理中，邓州市人民法院委托河南四铭工程管理公司对张***下面的***班组施工报告厅玻璃幕墙及大门干挂石材中工程量进行鉴定，鉴定依据：1、现场实际情况；2、依据委托人提供的施工图纸及现场拍摄照片；3、实际施工人陈某提供的报告厅玻璃幕墙安装计算单；另对该案工程质量进行了鉴定，出具了鉴定意见：1、依据图纸并结合现场实际及工程施工图片计算出报告厅玻璃幕墙工程量为676.34㎡，大门干挂石材工程量为2095㎡。2、邓州市***公学于2020年7月9日向邓州市人民法院递交的申请书中申请事项第一条游泳池防水（同报告厅地下室外立面防水）、铝单板、玻璃幕墙、干挂花岗岩石材项目四项工程质量经鉴定不合格。因***公学开学等其他外界因素导致修复困难，不合格项目的实际投入成本及修复费用需另行委托工程造价鉴定机构鉴定。河南四铭工程管理有限公司另出具房屋鉴定报告一份，显示：二、现场勘验检测及鉴定情况：在接受委托后，我公司按照委托人同意的鉴定方案，组织鉴定人员会同邓州市法院司法技术科工作人员以及双方当事人，于2020年7月1日到房屋现场进行勘验检测，对建设单位提供的施工图纸、施工技术资料进行核查，现场勘查发现以下情况：1、外幕墙玻璃与图纸设计规格不符（图纸设计为6＋12Ａ＋6ｍｍ中空ｌｏｗ-ｅ玻璃，现场使用6＋9Ａ＋6福特蓝玻璃，达不到设计要求的节能效果）。2、玻璃幕墙部分立柱型材与图纸设计要求不符（图纸设计型材为65＊130＊3.0，现场实际使用65＊120＊3.0）。3、干挂石材饰面板选材图纸设计为25ｍｍ，工程现场实际尺寸为20ｍｍ。4、工程现场使用的防水材料材质与图纸设计不符。5、铝单板厚度图纸设计为3.0ｍｍ，工程现场实际尺寸为2.5ｍｍ。三、鉴定分析：通过对委托建筑的现场勘查，该建筑装饰工程质量的主要原因是工程现场施工材料与图纸设计不符，未按图纸设计要求施工。四、鉴定结论：根据现场勘验检测情况，结合鉴定分析，施工材料与图纸设计不符造成施工质量问题，本次鉴定的工程最终认定为工程施工质量不合格。五、建议：对该工程进行修复处理，处理结果应满足图纸设计要求及工程施工验收规范标准。后邓州市***公学自愿撤回了对二被告要求扣除工程款的请求。2020年9月，邓州市法院依法作出被告张***以被告宛南建筑公司名义与邓州市***公学所签的工程施工合同无效的判决。本次审理中，被告张***提起反诉要求原告***因施工质量不合格进行赔偿并申请对***所施工的工程质量进行鉴定，本院对其反诉没有合并审理，让其另行起诉，对其该质量鉴定申请因属反诉内容没有组织鉴定，但对被告张***申请邓州市***公学大门干挂石材、报告厅玻璃幕墙工程量组织进行了鉴定。经本院指定的鉴定机构中汇冠华工程管理有限公司鉴定，2022年4月2日，中汇冠华工程管理有限公司出具中冠价鉴（2022）001006号“申请人张***诉被申请人***建设工程施工合同纠纷”一案司法鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定，该大门干挂石材工程总施工面积为2205.87㎡；报告厅玻璃幕墙施工总面积2363㎡，成品1238㎡，非成品1126.5㎡。被告张***对此鉴定不予认可，申请鉴定人出具对鉴定内容的情况证明。鉴定人表示双方对工程量有异议可以复核。经复核，2022年6月20日，中汇冠华工程管理有限公司出具中冠价鉴补（2022）001006号补充鉴定意见书，鉴定意见为：1、大门干挂石材工程总施工面积经鉴定为1765.45㎡。2、报告厅玻璃幕墙施工总面积双方存在争议，申请人张***对2017年4月8日双方签字确认的协议书及工程量表提出异议，且目前现场也无法勘验归属，依据申请人张***提供的新证据和当事人双方主张，我司无法判别范围归属，所以特按双方诉求予以分别列明，具体由法院根据相关法律及庭审质证情况判决。经鉴定，报告厅玻璃幕墙施工成品总面积：按申请方提供范围依据计算的工程量为688.23㎡；按被申请方提供范围依据计算的工程量为1115.71㎡。3、本次补充鉴定意见若与原鉴定意见有不一致的，以本次补充鉴定意见为准。被告张***支出鉴定费44022元（含鉴定人出庭费用6022元）。 本院认为，被告张***借用被告宛南建筑公司的资质与案外人邓州市***公学签订的工程施工合同已被邓州市人民法院认定为无效合同，基于此，原告***与被告张***签订的合同也是无效的合同。但原告对该合同的工程已完成了部分施工，被告张***经协商也对该合同原告未完工部分进行了施工。对于原告已完工的工程应当参照合同约定进行结算。被告张***作为合同相对方，理应支付相应的工程款。被告宛南建筑公司不是合同的相对方，却向原告出具了承诺书，明确说明保证以法院判决应支付原告的建筑款由公司支付给原告，应为债的加入，故原告的工程款应由被告宛南建筑公司与张***共同支付。关于工程量的问题。1、体育馆玻璃幕墙面积。经本院组织双方实际测量，体育馆除门外的全部玻璃幕面积为1607平方米，原庭审中，被告张***申请出庭的证人陈某作证称，体育馆活动扇没有安装，共有64个，每个1.2平方米；体育馆南立面、北立面铝单板檐口下1.2米未安装，南立面长48.83米，北立面长48.83米，南立面铝单板檐口下面积为1.2米×48.83米＝58.6平方米，北立面铝单板檐口下面积为1.2米×48.83米＝58.6平方米；西立面最下一层玻璃没有安装，西立面长30.9米，面积为30.9米×1.2米＝37.08平方米，合计为231.08平方米，故原告在体育馆安装的玻璃幕的面积为1375.92平方米；但该231.08平方米已安装龙骨，按双方在新野宇信凯旋城商议的价格160元每平方米计算为36972.8元。2、报告厅安装玻璃未经验收的玻璃幕墙面积。中汇冠华工程管理有限公司出具的补充鉴定意见，不能给出具体确定的玻璃幕墙的实际面积，对其玻璃幕墙的鉴定意见不予采信。该面积应按被告张***与原告***于2017年4月8日双方算账时原始计算的1238㎡计算。3、大门干挂石材面积。经中汇冠华工程管理有限公司补充鉴定，大门干挂石材工程总施工面积为1765.45平方米。综合上述分析，本案争议工程款及材料款具体为：1、大门铝单板＋四个柱子共268㎡×455元＝121940元；2、大门干挂石材1765.45㎡×340元＝600253元；3、体育馆干挂石材1300㎡×340元＝442000元；4、体育馆玻璃幕1375.92㎡×599元＝824176.08元，未安装玻璃幕的龙骨231.08㎡×160元＝36972.8元，合计861148.88元；5、体育馆铝单板1000㎡×455元＝455000元；6、体育馆玻璃雨篷74㎡×599元＝44326元；7、现场余铝单板（材料）309㎡×177元／㎡＝54693元；8、现场余方管（材料）3捆×984公斤×3.84元／公斤＝11335.68元；9、报告厅安装后的纯方管面积1937.6㎡×40元／㎡＝77504元；10、报告厅未安装玻璃的半成品幕墙1126.5㎡×160元／㎡＝180240元；11、报告厅安装后的玻璃幕墙1238㎡×599元／㎡＝741562元；以上共计3590002.56元，扣除被告张***已支付的960000元及被告宛南建筑公司已支付的200000元，剩余2430002.56元由被告宛南建筑公司与张***共同支付。原告请求过高部分，本院不予支持。被告未及时向原告支付上述款项，确给原告造成了一定的利息损失，故原告的利息请求应自起诉之日即2019年7月1日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至款付清之日止。关于被告张***主张其代替原告向陈某、王某等支付的劳务费及货款是否应该予以扣除的问题，本院认为，原告对此不予认可，该问题与本案不属同一法律关系，不应予以扣除，被告张***可另行主张权利。本案双方所签合同系民法典施行前成立的合同，应适用当时的法律、司法解释的规定。 综上所述，依照原《中华人民共和国合同法》第二十一条、第二十二条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下： 被告河南省宛南建筑有限公司、张***于本判决生效之日起十日内共同支付原告***工程款2430002.56元及利息，利息自2019年7月1日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款付清之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30770元，由原告***负担4530元，被告河南省宛南建筑有限公司、张***共同负担26240元。保全费5000元，由被告河南省宛南建筑有限公司、张***共同负担。鉴定费44022元，由原告***负担16000元，被告河南省宛南建筑有限公司、张***共同负担28022元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年七月二十九日 法官助理*** 书记员***