某某、山东某某置业有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省商河县人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁0126民初2005号 原告：***，男，1966年5月22日出生，汉族，住山东省商河县。 委托诉讼代理人：***，山东金钥匙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东金钥匙律师事务所实习律师。 被告：山东**置业有限公司，住所地山东省济南市商河县***镇（府前街以北**路以东）***福里沿街楼A-3号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，山东荟萃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东荟萃律师事务所实习律师。 第三人：商河县第六建筑安装工程公司有限公司，住所地山东省济南市商河县***镇政府驻地。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，商河县第六建筑安装工程公司有限公司副经理。 原告***与被告山东**置业有限公司（以下简称“**公司”）、第三人商河县第六建筑安装工程公司有限公司（以下简称“六建公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年6月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、**、被告**公司法定代表人**及其委托诉讼代理人**、***、第三人六建公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告**公司支付工程款4215447.11元及利息；2.请求涉诉费用由被告**公司承担。庭审中，***对290040元房款在本案中不再主张，明确利息以欠付工程款3925407.11元为基数，自2021年7月30日至付清之日止，按一年期贷款市场报价利率的1.95倍计算。事实和理由：2019年4月份，六建公司与**公司订立**.***住小区工程1-6#、8#住宅楼，7#社区服务中心施工补充协议，约定开工、竣工时间，付款时间及进度、工程质量、验收等的固定总价合同。六建公司按约定交付工程，但**公司没有按约定的价款和进度支付款项。2022年3月18日，六建公司与**公司结算，上述5-8#楼工程款实际结算值为18013539.11元。**公司按约定应付5-8#楼工程款18013539.11元，至今**公司支付14088132元，还有3925407.11元未支付。另有290040元卖房款属于***，**公司占有没有按约定返还给***，以上共计4215447.11元（3925407.11+290040）。***多次催要上述款项，**公司一直推脱至今。2022年6月18日，六建公司将3925407.11元债权转让给***，并通知**公司。特诉至法院，望判如所请。 **公司辩称： 一、本案不存在有效且确定的债权，***的起诉无事实与法律依据，应予驳回。 首先，本案不存在有效的债权。 （1）通过**公司提供的证据能够看出，涉案工程总价款45130528.77元，**公司通过银行转账和以房抵工程款的形式，已向第三人付款48345953.00元，提前并足额履行完工程款支付义务（超额部分保留另行解决的权利），双方已不存在债权债务关系。六建公司与**公司之间的债权转让已无事实依据。 （2）从**公司提供的《**云锦》结算表可以看出，**公司与六建公司之间虽未形成书面抵房协议，但抵顶房款明细及《**云锦》结算表上双方已经盖章或有六建公司项目部负责人签名，且大部分房屋已被六建卖出；另外，***向**公司主张剩余房款及溢价款，也可以证明***和六建公司已认可**公司与六建公司之间以房抵工程款协议的效力。尽管还有几套房屋未售出，但并不影响以房抵工程款的合同效力。 其次，涉案工程存在严重质量问题，至今尚未修复，修复费用也不能确定，假设有尚未支付的工程款，债权数额也不能确定，债权转让有可能损害**公***。假设***毁约，不认可抵房事实，但鉴于涉案房产自2021年6月交付使用后，房屋存在墙皮脱落、内墙渗水等众多质量问题，且由于六建公司未做电梯井防水，导致小区物业至今拒绝给**公司办理电梯交接手续。**公司多次要求六建公司予以维修，但其未从根本上解决问题。现六建公司拒绝履行质保期内的维修义务，下一步只能**公司负责维修，初步判定维修费用远远高于质保金。在维修费用尚未确定的情况下，如果六建公司将债权转让给***，不符合债权转让的前提条件，有存在损害**公***的情形。 二、若法院依法认定六建公司与***之间的债权转让有效，则***应当承继原合同所约定的义务，***应当向**公司出具专用发票。六建公司与**公司签订《*****住小区工程1-6#、8#住宅楼，7#社区服务中心施工补充协议》的第三款中特别注明，“乙方即时提供相应数额商河县税务机关认可的专用发票”。出具发票本身也是六建公司的法定义务，该约定没有违反法律规定，现六建公司将所谓的剩余债权转让给***，此时的***取代六建公司成为原合同关系的新债权人，依据法律规定，**公司请求***先出具发票再付款有事实与法律依据，应得到支持。 三、依据***提交的证据无法认定其为涉案工程的实际施工人，**公司也不认可。 （1）***与六建公司之间没有借用资质协议，也没有转包合同，且没有证据证明***从招投标就开始参与，并支付了涉案工程的所有费用，因此***是涉案工程的实际施工人的说法不成立。 （2）**公司与六建公司签订的协议中也没有***的签名，不符合借用资质的惯例。 （3）涉案合同履行过程中***一直是以工程项目部负责人身份与**公司接洽，且涉案工程有两个项目部负责人，因此不存在***借用资质承包涉案工程的事实。 （4）***以债权转让受让人的名义起诉，也充分证明其不是实际施工人。 综上所述，无论***是以受让人的名义还是借用资质实际施工人的名义主张权利，均无事实依据，请依法驳回***的诉讼请求，维护**公司的合法权益。 第三人六建公司述称，一、***是**云锦5至8号楼的实际施工人，在签订合同时，**公司的实际控制人李曰滨及***、***，与六建公司主要负责人全部在场，当时已明确1至4号楼由***担任项目经理，5至8号楼由***担任项目经理。二、**公司提出的4800余万元付给六建公司，六建公司只收到1006万元，**公司应提供有关六建的收款证明。三、**公司提出的工程验收质量问题，这只是一面之词，因为该工程已经过六方统一验收，工程验收是以合格项大于80%就为合格。工程的合格率没有百分之百，至于后期维修再由双方协商确定或由第三方公证机关确定。有关费用可从5%的质保金中扣除。 对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷为凭，对当事人有异议的事实与证据，本院分析认定如下： 1.当事人之间的关系。***主张其是涉案工程的实际施工人，六建公司只收取管理费，并未投资，也未施工，其本人没有资质，其与**公司是事实上的建设工程施工合同关系。***向法庭提交施工协议、结算单，银行交易流水拟证明上述事实。**公司主张，***与六建公司之间没有借用资质协议，也没有转包合同，与六建公司签订的协议中也没有***的签名，且没有证据证明***从招投标就开始参与，并支付了涉案工程的所有费用，因此***是涉案工程的实际施工人的说法不成立。六建公司主张，签订施工协议时，**公司的实际控制人李曰滨、***、***及六建公司的负责人均在场，***是六建公司外聘项目经理，六建没有实际施工，***是实际施工人。本院认为，涉案工程的施工协议虽是**公司与六建公司签订，但六建公司并没有投资，也没有施工，只是向***收取管理费，***并非六建公司的职工，其作为无建设资质的个人对涉案工程实际进行了施工，结合***与六建公司的陈述、**公司提供的与***的结算单及后续向***的个人账户支付工程款的行为，**公司应当知道***系借用资质的实际施工人。根据法律规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故**公司与六建公司签订的施工合同违反法律的强制性规定，属无效合同，本院确认，**公司与***形成事实上的建设工程施工合同关系，***为涉案工程的实际施工人。 2.欠付工程款的数额。***主张，工程已竣工验收，**公司欠工程款3925407.11元应予支付。提交施工协议、结算单，银行转账流水、钥匙收到条等证据予以证明。**公司主张涉案工程总价款45130528.77元，**公司通过银行转账和以房抵工程款的形式，已向第三人付款48345953.00元，提前并足额履行完工程款支付义务，双方已不存在债权债关系。提交结算表、以房抵顶工程款明细、发票等证据予以证明。本院审查认为，根据双方的陈述、提交的结算表、发票及银行流水，证明***施工的涉案工程价款为18013539.11元，通过六建公司支付430万元，直接打入***的个人账户9788132元，共支付14088132元，尚未支付的工程款数额为3925407.11元。**公司虽不认可，认为已用涉案工程的房子抵顶工程款，但以房抵债应是实物转移所有权抵顶债权，但本案中，***将涉案商品房联系买受人，买受人将房款交至**公司，**公司再将此购房款以工程款的名义再支付给***，房屋所有权人并不是***，不是以房抵债。**公司所交的证据不能证明其主张，对其辩解意见，本院不予采信。本院确认，**公司尚欠付***工程款3925407.11元。 根据审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年，**公司作为发包方，六建公司作为承包方，签订《**.***住小区工程施工补充协议》，约定由六建公司建设**.***住小区1-6#、8#住宅楼，7#社区服务中心的工程。工程工期为2019年4月至2020年12月，工程为固定总价合同，合同总价为44519032元。合同签订后，六建公司并未施工，由没有相关建设资质的***以六建公司外聘项目经理的身份，对涉案的5-8号楼进行施工。2021年6月24日，涉案工程验收合格。2022年3月29日，**公司与***进行结算，涉案工程价款为18013539.11元。2019年12月2日，**公司通过六建公司支付给***工程款430万元，2019年12月至2021年10月期间，**公司直接打入***的个人账户工程款9788132元，共支付14088132元，尚未支付的工程款数额为3925407.11元。 本院认为，根据法律规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。本案中，***依约对涉案工程进行了施工，**公***约给付工程价款。故***要求**公司给付工程欠款及利息的诉讼请求，本院予以支持。但根据合同约定，工程竣工验收完成，将所有钥匙交于甲方后付合同总价款的95%，余款自交付之日起两年后一个月内拨付至审计总价款的99%，五年后一个月内余款付清。总价款的5%为900676.95元，此款应从欠付工程款中扣除，**公司应支付***工程款3024730.16元（3925407.11-900676.95）。对于欠付工程款的利息，因双方没有约定，根据法律规定，按一年期贷款市场报价利率予以计算。 对于***要求**公司支付诉讼保全申请费的诉讼请求，因此费用系***为本次诉讼支出的合理费用，**公司应予支付，对***的该诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，对***符合法律规定的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第二十四条第一款、第二十六条、第二十七条规定，判决如下： 一、被告山东**置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款3024730.15元及利息（利息以3024730.15元为基数，自2021年7月30日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 二、被告山东**置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***诉讼保全申请费5000元； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38204元，减半收取计19102元，由原告***负担4383元，被告山东**置业有限公司负担14719元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年十一月一日 法官助理　付　芳 书 记 员　***