某某、辽宁艺天建筑装饰工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽13民终1744号 上诉人（原审被告）：***，男，1968年2月17日出生，汉族，农民，住**市。 委托诉讼代理人：***，辽宁琨驰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁艺天建筑装饰工程有限公司，住所地朝阳市**市东城街道东方花园小区6号楼1-07011、07012号门市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁昌鉴律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人辽宁艺天建筑装饰工程有限公司（以下简称艺天公司）劳动争议一案，不服喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院（2023）辽1324民初811号民事判决，提起上诉。本院于2023年5月25日立案后，依法适用独任程序，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人艺天公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销一审法院（2023）辽1324民初811号民事判决，改判或发回重审；2、依法判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由:一审判决认定事实错误、适用法律错误、判决结果错误。上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，这是客观事实。1、上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，上诉人为被上诉人干活受伤的事实清楚。首先，上诉人于2022年10月10日开始在被上诉人处从事木工工作，在工作时从凳子上摔落受伤，此事实有《关于***未按时提交工伤认定材料告知函》（在此强调：上诉人对此告知函中为被上诉人干活受伤的事实认可，但是对受伤的过程不予认可，此受伤过程系被上诉人方自行编写的）、工伤报销材料提交催促函、因伤住院病案（病案记载工作单位系艺天公司）、***证言以及仲裁卷宗的证据、庭审笔录均可以证实；其次，如果仅为被上诉人一审所说的是保险挂靠，那么为什么是由公司对上诉人发放告知函和催告函，而不是**个人进行告知或催告。另外，据证人**在一审时说案涉工程已结算完毕，上诉人在庭审时要求被上诉人提交关于工程结算的材料、劳务费发票及扣缴挂靠保险费用的相关材料，被上诉人庭审至今都没有提交，一审法院更是对此置之不理；最后，根据仲裁庭审笔录中证人**的证言“被申请人公司问：***是由谁送到医院的？**回答：我和**……”上诉人住院治疗病历中入院记录中记载的工作单位系被上诉人，**当时在医院现场，无论是上诉人还是包括**在内的另外几人向医院**的工作单位系艺天公司，均是明知的，也是认可的；2、上诉人受被上诉人管理，从事其安排的有报酬的劳动。1、关于被上诉人提交的劳务分包合同。首先，被上诉人提交的与**《建筑工程劳务分包合同（内部装修木工工费）》系内部管理，上诉人不知情，更与上诉人无关；另外，从合同名称载明内部也反映出是内部管理形成的，被上诉人对此解释是“***内部装修”，合同上为什么不写明；其次，包括上诉人在内的工人完全系被上诉人管理、为被上诉人提供劳动，据此将合同内容举例如下（从此合同第五条、双方权利与义务开始都反映此问题）：根据此合同记载：五、双方权利与义务2、施工现场除了甲方提供的塔吊、台式电锯……3、乙方严格遵守项目部制定的各项管理制度，服从项目部管理……4、甲方负责将电源接入现场三级箱内……由甲方专人负责连接。6、甲方到场和离场的材料及工具如是木工制作和安装所需，乙方必须无条件配合装卸。六、质量管理3、验收程序实行“三检”制，首先班组自检，再由项目部质检员验收，最后由现场专业监理工程师验收合格后方可进行下道工序的施工；4、乙方必须严格要求本班组作业人员……七、安全生产与文明施工1、乙方为本工地兼职安全员，服从甲方管理的同时，负责本班组人员的安全管理工作……乙方未尽上述管理职责和义务的，工人意外伤害保险赔付不足的部分，均由乙方负担等内容。据此可以得出：第一，**不具有用人资质，而是自然人，根据《劳动合同法》规定，自然人不具备法定的用人主体资格；第二，从被上诉人和**合同中的上述相关条款“乙方须遵守项目部的各项管理制度，服从项目部的管理”可以看出被上诉人对包括上诉人在内的工人存在管理和被管理的关系；第三，包括上诉人在内的工人所从事的是被上诉人公司的业务组成部分。被上诉人提交的合同完全系其内部管理形成。双方存在劳动关系这是客观事实；最后，合同多次提到班组，由此更可以说明此合同系被上诉人内部管理形成，实际上包括上诉人在内的工人是以**为带班班长，为被上诉人提供劳动；3、其他证据材料更进一步证明双方存在劳动关系的事实。首先，根据被上诉人申请出庭作证的证人证言及上诉人**，可以证实上诉人在公营子宏发牧业***干活时，上下班均打卡刷脸，此设备及行为系被上诉人安排，被上诉人收取包括上诉人在内的工人的身份证缴纳保险，均进一步证明了上诉人受被上诉人管理；另外，据证人***证言在给被上诉人交身份证时，还索要了包括上诉人在内的工人的银行卡，称用于发放工资，此事实更一步证明了包括上诉人在内的工人受被上诉人管理、发放劳动报酬；其次，**作为上述合同的签订者，法官询问其工程款的数额，其连最基本的合同所约定的工程款数额都记不清，说明合同完全系被上诉人内部管理形成，或者是为了推脱责任临时制作的；5、被上诉人提交的《喀***食品有限公司1＃***项目木工卫生间吊顶人工费统计表》，虽然我方对此真实性有异议，没有上诉人的签字，可能是被上诉人临时制作的，但此表可以证实上诉人为被上诉人提供劳动的事实，结合受被上诉人管理、为上诉人缴纳保险的诸多事实，均可证明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。另外，被上诉人称此表来源于**，但并没有任何的证据来源的标注，据此应来源于被上诉人。综上所述，一审判决认为双方不存在劳动关系错误。 被上诉人艺天公司辩称，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。 艺天装饰公司向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：原告艺天公司将喀***食品有限公司年屠宰9000万只肉鸡加工项目1＃***内部装修木工工程分包给案外人**。2022年10月，**组织被告***等人开始施工。后被告受伤并于2022年11月向喀左县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认原、被告间存在事实劳动关系。2023年3月9日，喀左县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，确认原告与被告之间自2022年10月10日起存在事实劳动关系。原告对裁决不服，于2023年3月24日诉至法院，要求确认原告与被告之间不存在事实劳动关系，并由被告承担本案诉讼费。 一审法院认为，事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的一员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。根据劳动部［2005］12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，原告艺天公司与被告***之间并不具有建立劳动关系的合意，不存在身份的隶属性，即因原告将承包的部分工程转包给案外人**，被告***在案外人**分包的工程上干活，受案外人**的管理和指挥，并非受原告的管理和指挥，因此，原、被告不存在身份隶属关系；被告的劳动报酬系与案外人**进行磋商，并未从原告处领取劳动报酬。因此，原告与被告之间不存在事实劳动关系。在证据方面，原、被告提供的证据中均不能证明原、被告之间存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，原告与被告并无用工的事实，因此，原告请求判决确认原、被告之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：原告艺天公司与被告***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，原告艺天公司已预交，由被告***负担5元，于判决生效后七日内向该院缴纳，逾期未予缴纳，依法强制执行。由原告艺天公司负担0元，应予退还5元。 二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，劳动部［2005］12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，艺天公司与***之间虽然符合法律、法规规定的主体资格；但***系案外人**雇佣其提供劳务，日常受案外人**的管理和指挥，并由案外人**支付相应的劳务报酬。而***提供的劳务既不属于艺天公司安排的岗位，又不受艺天公司劳动制度的管理和支付劳动报酬，且双方之间不存在身份上的隶属性。故一审判决认定***与艺天公司之间不存在劳动关系，并无不当。 关于***主张应适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的理由。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该“用工主体责任”并非属于确认双方存在劳动关系的依据，且艺天公司系将部分木工劳务工程分包给案外人**，并不存在工程发包情形。故***的该项理由不能成立，本院不予采纳。***庭审中提供的有关案例系工伤保险行政纠纷，与本案纠纷不属同一法律关系，本案不予参照裁决。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费免予收取。 本判决为终审判决。 审 判 员　　*** 二〇二三年六月十二日 书 记 员　　张淑梅 法官助理　　（代）