静某公司、某建设公司等民事二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院 民事判决书 （2024）皖07民终812号 上诉人（原审原告）:静某公司，住所地安徽省铜陵市郊区。 法定代表人：张某某，该公司董事长。 委托代理人：***，安徽景旺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:某建设公司，住所地广西壮族自治区。 法定代表人：李某，该公司董事长。 委托代理人：***，铜陵市铜官区东郊办事处法律服务所法律工作者。 委托代理人：赵某某，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年11月17日出生，汉族，住合肥市蜀山区。 原审被告：某监狱，住所地安徽省铜陵市。 法定代表人：倪某某，该单位党委书记。 委托代理人：***，安徽景旺律师事务所律师。 上诉人静某公司（以下简称静某公司）、某建设公司（以下简称某建设公司）因与被上诉人***、原审被告某监狱加工承揽合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2023）皖0705民初5265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人静某公司的法定代表人张某某、委托诉讼代理人***，上诉人某建设公司的委托诉讼代理人***、赵某某及原审被告某监狱的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人***经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 静某公司上诉请求：1.请求二审法院依法对一审民事判决的第一项依法改判；2.判决一、二审诉讼费用由某建设公司、***承担。事实与理由：1.一审法院对案件事实未查清，法律关系认定有错误。2021年6月25日，本公司与所涉工程实际施工人***签订《塑钢门窗工程制作安装合同书》，我方的工作最主要是工程制作、安装，工程量需要甲方进行现场签单确认，然后根据工程面积制作决算书并报送发包方审计来确定最后的工程款。这与承揽加工合同法律要件还是有区别的，同水电、木工、瓦工一样只是施工总工程的一部分，因此，本案法律关系仍应确定为建筑施工合同，更符合案件本质。虽然某建设公司在一审庭审过程中自认:***为某建设公司履行职务行为，认可本公司与***之间的合同关系。一审法院由此认定***不承担民事责任的认定，不符合法律规定。***没有向法庭出示就签订《塑钢门窗工程制作安装合同书》所需的“授权委托书”，其并不是某建设公司的员工，只是借用该公司资质参加涉案工程的招、投标，实际是挂靠该公司负责涉案工程施工的实际施工人。***有义务和责任与某建设公司共同向上诉人支付所欠工程款。2.一审判决支付欠款金额不正确。虽然合同附有报价表约定本公司提供9%的增值税发票，但静某公司向某建设公司提交的是13%的增值税发票，这4%的税差已经实际发生。就4%的税差，双方又签订了《材料买卖合同》，本公司以此补开了增值税发票，某建设公司财务己入账抵扣。因此，双方合意行为已经对原合同条款进行了变更，一审法院以9%增值税发票计算违背了双方的真实意愿表示，造成静某公司实际损失66008.25元。鉴于该税差对方财务己入账抵扣，这笔款应列入所欠工程款总款中。3.一审判决对违约金调整没有法律依据。双方在合同第十条约定:“违约责任:按总金额的5%，由违约方赔偿另一方。”违约金的约定既有补偿性，也有一定的惩罚性，是当事人双方自愿达成的，没有违反法律强制规定，对双方都有约束力。一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条对违约金进行调整，没有事实和法律依据。4.一审法院以580206.21元为基数，以2024年元月28日为利息计算时点不符合正常交易习惯，应加上4%的税差为计算基数，从2022年5月30日工程竣工验收完，2022年9月9日交付使用为起算点计算工程款利息。 某建设公司辩称，1.一审法院认定案由定性正确，相关事实的认定与瑕疵，本公司也提出了上诉。2.税款不是人民法院的审理范畴，对违约金的认定是本公司上诉第二个理由。综上，请求二审法院驳回静某公司的上诉请求，依法改判。 ***未作答辩。 某监狱辩称，静某公司上诉标的与其无关，对一审法院判决无异议，请求维持一审法院关于某监狱的判决内容。 某建设公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审民事判决的第一项,依法改判；2.本案诉讼费由静某公司承担。事实和理由:一审判决认定事实不清，具体表现在:1.鉴定机构对案涉的工程量存在严重的错误计算，在鉴定过程中，本公司提供了某咨询有限公司的《工程结算审核报告》，该机构耗时大半年，经现场核对，但本案鉴定机构却不予采信;由于某监狱勘察现场的受限，这次鉴定机构整个勘验过程不足两个小时，便匆匆收场，却全部依据静某公司单方制作的决算书进行鉴定，所以存在诸多误差:（1）3#监舍楼8+1.52+8夹胶玻璃窗及玻璃隔断按合同约定应以现场实际安装尺寸为准，按图集及计算规则以洞口尺寸每边缩小30mm下料安装为实际工程量。此项多算金额19397.88元。（2）3#劳动厂房、3#监舍过道、医院楼所有门窗、防盗隔栅面积，第三方鉴定机构均按图纸洞口尺寸计算，此项多算金额为84432元。（3）图纸设计该项目所有楼栋塑钢窗均为普通玻璃窗，现场实际均按普通玻璃窗施工，合同约定普通玻璃窗承包单价为275元/m，第三方鉴定机构均按特制低透光玻璃窗310元/㎡计算是错误，此项多算金额为54750.85元。（4）3#厂房铝合金吊顶多算9498.6元。（5）3#厂房金属窗多计算30133.05元。2.关于违约责任。本公司与静某公司签订的《塑钢门窗工程制作安装合同书》第七条付款方式2中明确约定“项目结算审计定案后60天内支付结算总价款的95%(含前期所支付款项)，余5%作为质量质保金”。静某公司在起诉时，工程尚未审计定案，某咨询有限公司的《工程结算审核报告》是2023年11月28日才签署的，所以本公司并没有违约，一审判决违约金没有依据。 静某公司辩称，1.某建设公司的上诉是策略性上诉，是收到我方上诉以后提出的上诉；2.该公司一审中对本案的鉴定报告没有申请重新鉴定，其行为即认可了鉴定报告，现上诉提出报告有瑕疵是一种相互矛盾的行为，其主张不成立；3.双方对税金又签订了一份买卖合同，明确约定税率13%，这份买卖合同双方并没有履行，只是为了便于开票。某建设公司盖章确认税率是13%，是对原施工合同的变更，而我方已经开出了税率13%的发票，某建设公司已经抵扣。5%的违约金是双方就是自愿达成的协议，是双方意思真实意思表示，法院对上述费用应该支持。 ***未作答辩。 某监狱辩称：某建设公司上诉的标的与其无任何有关事项，其对一审法院判决无异议，请求维持一审法院关于某监狱的判决内容。 静某公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告***和被告某建设公司共同向原告支付工程款677948.16元及逾期支付利息(利息损失以677948.16元为基数,自2022年9月7日起至付清日止,按全国银行间同业拆借中心公布同期贷款利率计算)；2.请求依法判令被告***和被告某建设公司共同承担违约金暂定84097元(按总金额的5%计算);3.请求依法判令被告某监狱对被告***和被告某建设公司欠付工程款内承担连带支付责任；4.本案诉讼费、诉讼保全费、保全担保费由被告共同承担。 一审法院认定事实：2020年10月26日，被告某监狱（发包人）与被告某建设公司（承包人）之间签订《建设工程施工合同》，该合同约定：（第一部分合同协议书）。第一条、工程概况：1、工程名称：某监狱3＃厂房等工程施工项目。2、工程地点：某监狱。3、工程立项批准文号：JG2020-06-2279。4、资金来源：政府资金。5、工程内容：3＃监舍楼、3＃劳动改造用房、连廊、医院、钢板围墙及四座岗楼等（详见招标文件、工程量清单及图纸）。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。6、工程承包范围：具体工程承包范围详见招标文件、工程量清单、图纸等内容。二、合同工期：计划开工日期：2020年11月8日，具体以甲方发出开工令为准。计划竣工日期：2021年5月28日，以开工令相应顺延。工期总日历天数：200天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准：国家规定合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为：人民币（大写）贰仟伍佰伍拾柒万贰仟柒佰贰拾壹元壹角壹分（￥25572721.11元）。其中：(1)安全文明施工费：人民币（大写）柒拾捌万贰仟陆佰玖拾壹元伍角伍分(￥782691.55元)；(2)材料和工程设备暂估价金额：人民币（大写）/(￥/元)；(3)专业工程暂估价金额：人民币（大写）/(￥/元)；(4)暂列金额：人民币（大写）/。（5）增值税额：人民币（大写）贰佰壹拾壹万壹仟伍佰零玖元零捌分（￥2111509.08元）。增值税率：9％。2.合同价格形式：单价合同。五、项目经理：承包人项目负责人：***。六、合同文件构成：本协议书与下列文件一起构成合同文件：(1)招标文件（如果有）；(2)中标通知书（如果有）；(3)专用合同条款及其附件；(4)通用合同条款；(5)技术标和要求；(6)图纸；(7)已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。……。（第二部分合同专用条款）……3.5.2分包的确定。允许分包的专业工程包括：执行通用条款。……12.3计量。12.3.1计量原则。工程量计算规则：执行通用条款。12.3.2计量周期。关于计量周期的约定：按月计量。12.3.3单价合同的计量。关于单价合同计量的约定：承包人每月25日前向工程师提交上月20日至当月19目已完工程量统计报表。发包人会同监理人在收到手续齐全的工程量申请报表7日内予以确认，不合格的工程量不予支付进度款。12.3.4总价合同的计量。关于总价合同计量的约定：/。12.3.5总价合同采用支付分解表计量支付的，是否适用第12.3.4项（总价合同的计量)约定进行计量：/。12.3.6其他价格形式合同的计量。其他价格形式的计量方式和程序：/。12.4工程进度款支付。12.4.1付款周期。关于付款周期的约定：(1)按月按进度支付完成工程量的80%（经监理审核后），变更签证部分支付不大于50%。进度款支付至合同价的85%停止支付。(2)工程全部完工验收合格后、经审计部门审计决算后支付至审计决算后工程总价97%；(3)余下的3%在工程验收1年后没有出现质量问题时一次性付清（不含利息）。(4)以上工程款全部通过银行汇付至中标企业账户。……等。2021年6月25日，原告静某公司（乙方）与被告某建设公司某监狱项目部***、***（甲方）之间签订了《塑钢门窗工程制作安装合同书》，该合同约定：一、工程概况：1、工程地点：某监狱内。2、工程内容和范围：3#厂房、连廊、3#监舍楼、医院楼工程塑钢门窗加工制作、安装施工、保修等工作。二、承包方式及价格：1、包工包料以综合单价包干，塑钢窗(6+12A+6双钢中空玻璃)275元/平方米，塑钢窗（低透光6+12A+6双钢中空玻璃310元/平方米，百叶窗/元/平方米，无框夹胶玻璃门/元/平方米。钢制铁门/元/平方米。金属防火窗/元/平方米。该单价已包括成品制作、包安装、包竣工验收，保修期内免费维保、半成品材料费、运费、安装验收费、材质检验费等，含窗框外侧与结构墙体砂浆物填充密实（水泥等材料由甲方提供)。2、工程量暂定为：以现场乙方实际安装工程量结算总价。三、主要材料。1、塑钢型材的要求：本工程门窗主型材采用海螺白色型材。2、内寸钢、胶条、配件均接国标及规范要求配制。……七、付款方式：1、本工程无预付款；2、按单体楼栋节点付款，第一节点：为每栋单体楼所有窗框安装结束并验收合格,支付综合单价的30%乘以80%,第二节点：为按单体楼栋所有固定玻璃及窗扇安装结束并验收合格,支付综合单价的50%乘以80%,第三节点：为按单体楼栋所有配件、产品保护及验收合格后支付总价80%,第四节点：为项目审计定案后60天内支付结算总价款的95%,剩余5%作为质量保证金,以竣工日起算一年,无质量问题一次支付给承包方。……十、违约责任：按总金额的5%，由违约方赔偿另一方。该合同附有报价表并约定提供9%的增值税发票。……十、违约责任：按总金额的5％，由违约方赔偿另一方。……等。上述合同生效后，原告静某公司按照合同的约定履行了自己的加工承揽并安装施工的义务。原告静某公司加工承揽并安装施工的3#厂房、连廊、3#监舍楼、医院楼工程塑钢门窗加工制作、安装施工、保修等工程至今未经竣工验收，但被告某监狱与被告某建设公司已于2022年9月9日间办理了交接手续。后被告某建设公司就案涉工程已投入使用。2023年11月28日，被告某监狱就某监狱3＃厂房等工程施工项目进行了结算审核。该案在审理过程中由原告静某公司申请，经安徽省铜陵市铜官区人民法院委托铜陵兴业建设项目管理有限公司对某监狱3#厂房、连廊、3#监舍楼、医院楼工程塑钢门窗加工制作、安装施工、保修等工作工程造价鉴定：确定事项鉴定造价为：1053369.11元；不确定事项鉴定造价为：596837.1元［不含（夹胶玻璃窗）因有11.97平方米的夹胶玻璃窗现场未见，申请人口头描述为施工时安装，后期被拆除，合计总计6523.65元］。截至2021年1月27日，被告某建设公司向原告静某公司支付塑钢门窗加工承揽费人民币1070000元。从2024年1月28日起，被告某建设公司尚欠原告静某公司塑钢门窗加工承揽费合计人民币580206.21元［1650206.21元（1053369.11元＋596837.1元）－1070000元］及逾期利息损失，至今未付。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告静某公司与被告某建设公司某监狱项目部***、***之间签订《塑钢门窗工程制作安装合同书》，是双方真实意思的表示，依法有效，应受法律保护。本案争议的焦点：1、原告静某公司与被告某建设公司某监狱项目部***、***之间签订《塑钢门窗工程制作安装合同书》是属于承揽合同纠纷，还是属于建筑工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作及《中华人民共和国民法典》第七百八十八条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同的规定。在本案中从原告静某公司及被告某建设公司、***提交的《塑钢门窗工程制作安装合同书》等证据的内容及实际履行的情况证明：原告静某公司与被告某建设公司、***之间符合承揽合同的法律特征和构成要件，属于承揽合同纠纷；不符合建筑工程合同的法律特征和构成要件，不属于建筑工程合同纠纷。2、被告***在本案中是否承担民事责任。虽然原告静某公司与被告某建设公司某监狱项目部***、***之间签订了《塑钢门窗工程制作安装合同书》，但从原告静某公司及被告某建设公司、***提交的安徽增值税专用发票及庭审笔录中被告某建设公司的自认，可以认定：被告***是为被告某建设公司履行职务的行为。故，被告***在本案中不承担民事责任。3、被告某监狱在本案中是否承担民事责任。本案为属于承揽合同纠纷，原告静某公司的合同相对方为：被告某建设公司，而不是被告某监狱。被告某监狱不是合同的相对方，故，被告某监狱在本案中不承担民事责任。4、涉案的《兴业咨询皖价鉴（2024）001号鉴定书》及《补充鉴定意见书》不确定事项鉴定造价中：（夹胶玻璃窗）总计6523.65元是否认定的问题。从《兴业咨询皖价鉴（2024）001号鉴定书》及《补充鉴定意见书》反映：（夹胶玻璃窗）因有11.97平方米的夹胶玻璃窗现场未见，申请人口头描述为施工时安装，后期被拆除。因原告静某公司无证据证明，不符合法律规定，不予认定。综上，原告静某公司按照合同的约定履行了自己的加工承揽义务。被告某建设公司未按合同约定的时间履行向原告静某公司支付塑钢门窗加工承揽费合计人民币580206.21元，属于违约行为。被告某建设公司应承担支付尚欠原告静某公司塑钢门窗加工承揽费合计人民币580206.21元及逾期支付利息损失及违约金的民事责任。原告静某公司要求被告某建设公司给付尚欠塑钢门窗加工承揽费合计人民币580206.21元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，余额不予支持。对于原告静某公司要求被告某建设公司承担逾期付款利息(利息损失以677948.16元为基数,自工程竣工验收合格之日起至付清日止,按全国银行间同业拆借中心公布同期贷款利率计算)的诉讼请求，因不符合合同的约定，一审法院调整为：原告静某公司要求被告某建设公司承担逾期支付利息损失应以塑钢门窗加工承揽费合计人民币580206.21元整为基数，从2024年1月28日起至塑钢门窗加工承揽费付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的标准计算。对于原告静某公司要求被告某建设公司承担违约金暂定84097元(按总金额的5%计算)的诉讼请求，虽然原告静某公司与被告某建设公司之间在签订的《塑钢门窗工程制作安装合同书》中对违约金部分作了约定，即按总金额的5％，由违约方赔偿另一方。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条：当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付的规定。被告某建设公司在向原告静某公司支付塑钢门窗加工承揽费人民币1070000元后，尚欠塑钢门窗加工承揽费人民币合计人民币580206.21元整未支付。故，被告某建设公司违约部分的金额为：人民币580206.21元整。据此，原告静某公司要求被告某建设公司承担违约金为29010.31元（580206.21元×5％），余额不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条、第七百七十条、第七百八十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：1.被告某建设公司于本判决生效后十日内偿还原告静某公司塑钢门窗加工承揽费合计人民币580206.21元及逾期利息损失（计算方式：以塑钢门窗加工承揽费合计人民币580206.21元为基数从2024年1月28日起至塑钢门窗加工承揽费付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的标准计算）和违约金人民币29010.31元。2.驳回原告静某公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11420元、保全费4520元、鉴定费30000元，合计45940元。由原告静某公司承担案件受理费3200元、保全费1620元、鉴定费5000元，合计人民币9820元，被告某建设公司承担案件受理费8220元、保全费2900元、鉴定费25000元，合计人民币36120元。 二审中，静某公司向本院提交静某公司与某建设公司安徽芜湖项目部签订的《材料买卖合同》，拟证明：双方为了开具13%的增值税发票我方已经开具了165万增值税发票，某建设公司已经收到了该发票，并已完成了抵扣。 某建设公司质证意见：同样一个工程，公司只能认一份合同，不能有两个合同。双方当事人之间履行的是《塑钢门窗工程制作安装合同书》，该《材料买卖合同》上面没有任何人的签名，法定代表人和授权代表均是空的，只有安徽芜湖项目部的章，这份合同是不真实的。且这份合同没有履行，后面附的廉洁协议、安全责任协议书都没有任何人签名，与本案无关。 本院认证意见在本院认为部分一并阐述。本院其他认证意见同于一审。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见和相关证据，二审争议焦点为：1.本案案由为建筑施工合同纠纷还是承揽合同纠纷。2.***是否需与某建设公司共同支付案涉款项。3.一审法院认定欠付具体款项、违约金数额及利息起算时间是否准确。 关于本案案由应为建筑施工合同纠纷还是加工承揽合同纠纷问题。本案中，静某公司根据案涉《塑钢门窗工程制作安装合同书》约定，包工包料为某监狱3#厂房、连廊、3#监舍楼、医院楼工程塑钢门窗加工制作、安装施工和保修等工作，其按照对方要求、标准制作成品并安装塑钢门窗，双方之间系承揽合同关系。静某公司交付工作成果后，因向对方追索塑钢门窗的制作、安装等报酬而提起的诉讼，一审法院将本案案由确定为加工承揽合同纠纷，并无不当。 关于***是否需与某建设公司共同支付案涉款项问题。经查，案涉《塑钢门窗工程制作安装合同书》系某建设公司集团公司某监狱项目部代表***、***与静某公司签订，静某公司要求支付报酬应由合同相对方支付。静某公司主张***借用某建设公司资质，挂靠该公司负责施工涉案工程，二者应共同支付案涉款项，无证据证实，需承担举证不能的责任。***称其系代表某建设公司的职务行为，某建设公司对其支付案涉款项不持异议，静某公司在合同履行中向某建设公司开具增值税专用发票，某建设公司接受发票并支付加工承揽费用，一审法院认定***系履行职务行为，在本案中不承担民事责任，并无不当。 关于一审法院认定欠付具体款项是否准确问题。本案中，经一审法院委托，鉴定机构对案涉事项进行鉴定，鉴定人通过现场测量结合图纸测量认定相关造价。鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定人员出庭作证，在某建设公司对鉴定意见提出异议后出具补充鉴定意见书，某建设公司对该证据真实性不持异议，提出11.97平方米的夹胶玻璃窗不应计入价款，一审法院已经采纳，且该公司未提出重新鉴定。故一审法院依据鉴定意见认定总价款，并无不当。《塑钢门窗工程制作安装合同书》约定增值税率9%，静某公司主张之后签订的《材料买卖合同》，将案涉增值税率调整为13%，某建设公司对该主张不认可，《材料买卖合同》无法判断与本案具有关联性，本院对该上诉理由不予采纳。4%税差不属于本案审理范围，当事人可另行主张。 关于认定本案违约金数额及利息起算时间问题。经查，双方关于付款周期约定，按月按进度支付完成工程量的80%，变更签证部分支付不大于50%。进度款支付至合同价的85%停止支付。工程全部完工验收合格后、经审计部门审计决算后支付至审计决算后工程总价97%，余下的3%在工程验收1年后没有出现质量问题时一次性付清。2023年11月28日，本案一审诉讼过程中，某监狱就其3＃厂房等工程施工项目进行结算审核。一审法院经委托，鉴定确定案涉项目总价款1650206.21元，截至2024年1月27日，某建设公司已支付1070000元。某建设公司未按合同约定向静某公司支付塑钢门窗加工承揽费，属于违约行为，应承担违约责任。双方当事人在合同中虽约定了违约金的计算方法，因静某公司诉讼请求为未付款项，在静某公司未举证证明其有其他损失的情况下，依据合同总价款5%计算违约金确属过高，一审法院兼顾违约金具有损失补偿性和惩罚性的特征调整违约金，并从2024年1月28日起计算逾期付款利息，并无明显不当。 综上所述，静某公司、某建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9758元，由上诉人静某公司负担5050元，由上诉人某建设公司负担4708元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年九月二十九日 法官助理*** 书记员*** 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第一款第（一）项-第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理: （一）原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定; ……