河南瑞祥电力实业有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫03民终7279号

上诉人（原审被告）：河南瑞祥电力实业有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区西三环路**********。

法定代表人：王国明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孔静静，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尤荣会，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，1967年4月20日生，汉族，住河南省镇平县。

委托诉讼代理人：范怀星，河南五明律师事务所律师。

原审被告、反诉原告：***，男，1979年3月3日生，汉族，住河南省中牟县。

原审被告：王国理（又名王国礼），男，1971年2月7日生，汉族，住河南省中牟县。

上诉人河南瑞祥电力实业有限公司（以下简称瑞祥公司）因与被上诉人***及原审被告、反诉原告***、原审被告王国理建设工程合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2019）豫0328民初2175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月28日公开开庭审理了本案，上诉人瑞祥公司的委托诉讼代理人孔静静、尤荣会，被上诉人***的委托诉讼代理人范怀星，原审被告王国理到庭参加诉讼。原审被告、反诉原告***经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

瑞祥公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：原审法院事实认定错误。1.发包人国网河南省电力公司洛阳供电公司至今未对涉案工程验收，支付工程款的条件未成就。2.双方当事人均未对N13进行修复，一审法院酌定了责任比例，但未对修复费用处理认定。3.一审认定瑞祥公司对N13修复费用为173270元，但瑞祥公司修复的是N10。4.一审认定***修复费用是2万元，瑞祥公司修复费用是17320元，***修复费用是十万元，一审法院既未对基本事实查清，酌定也显示公平。

***辩称：一、***与***结算后已具备付款条件。1.2018年5月17日***与***结算时，向***出具了欠条，同时提出了签署结算协议，但***对结算协议约定的付款时间和条件不予认可，拒绝签字。因此该结算协议对***没有约束力，瑞祥公司应当按照欠条支付款项。2.***主张欠条是结算性支付文书，瑞祥公司负有按照欠条内容无条件支付的义务，瑞祥公司主张***认可结算协议内容纯属断章取义。3.***只施工了涉案输变电铁塔工程中一部分铁塔下面的基础，工程验收必然涉及到非***施工部分，因此验不验收或能否通过验收，不是***所能左右。法院判决瑞祥公司支付工程款有充分的事实基础和法律依据。二、一审判决***、王国理、瑞祥公司承担109522元的付款责任，有充分的事实基础和法律依据。基础桩定位与转向角度属于***、王国理、瑞祥公司负责把控，如出现问题由三者负责。瑞祥公司并无证据证明N10、N13、N35转向或定位存在问题，所举证据也无法证明是否维修、维修情况及维修费用多少。三者理应承担183500元的付款责任。三、一审判决中多处出现的N13实际为N10，纯属判决书笔误。一审判决已认定了瑞祥公司所主张的N10维修费用，因此瑞祥公司以判决书笔误为由主张认定事实错误，不能成立。瑞祥公司主张N13存在质量问题缺乏证据证明，***也不予以认可，因此一审认定N13存在偏差不妥。况且瑞祥公司均承认未维修，因此费用未实际发生，一审判决对瑞祥公司所谓的N13维修费用不予认定，符合法律规定。退一步讲，即使N13转向存在偏差，庭审中瑞祥公司和王国理均承认不用整改能通过验收，所以N13根本不需要维修。四、瑞祥公司所举证据也无法证明是否维修、实际维修情况和维修费用的多少，且所主张维修费用明显虚高。1.***在一审中就工程质量和维修费用问题提出了鉴定申请，但未交纳鉴定费用。就维修费用问题，***也只是自行列举了维修费用清单和提供了人证。按其陈述只维修了N35，却主张56万多的维修费用，明显缺乏事实基础。其陈述维修N35是重新做基础，实际上是仅仅把基础周边挖开后，用千斤顶转下角度而已。***维修同样的N16实际花费仅仅2万多元。2.瑞祥公司在一审中就维修N10举证一些有施工内容的照片和视频，但不能证明属于涉案争议基础的维修。关于维修费用，瑞祥公司并未举证证明，只是自行列举了费用清单。3.***、瑞祥公司在提供的维修费用单据中和证人证言中，明显虚构维修费用名目和奇高维修单价，故意制造维修费用远远大于***诉请数额的虚假事实。作为动辄几十万的开支，他们为什么不提供原始的维修合同、维修结算单、维修费转账记录等证据？4.根据瑞祥公司提供的“35KV杨坡-河底变线路抢修工程量”单据，第1项属于N10基础整改费用8.7万元，但第2项属基础之上的整改费用7万元。根据建设工程统一验收标准，基础施工工序完工后进行铁塔安装前，必须进行基础验收合格后方能安装铁塔。因此退一步讲，即便是***施工基础存在问题，也不应分摊因瑞祥公司管理不善造成的7万元损失。一审法院参考瑞祥公司主张的维修费数额和划分责任比例，实际让瑞祥公司少承担了责任。请求驳回上诉。

***未到庭参加诉讼及陈述意见。

王国理述称，同意瑞祥公司的上诉理由。

***向一审法院起诉请求：判令***、王国理共同向***支付工程欠款183500元及利息（自2018年5月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），瑞祥公司承担连带责任。***向一审法院反诉请求：1.判令***对其施工不合格部分予以无条件返工、修复（工、料均由***承担)或赔偿修复***不合格施工的费用565989元；2.判令***赔偿***经济损失5万元。

一审法院认定事实：2017年6月6日，瑞祥公司中标国网河南省电力公司2017年第三批电网建设工程招标采购中的洛阳洛宁河底35千伏输变电工程电气安装工程，后瑞祥公司与发包人国网河南省电力公司洛阳供电公司签订输变电工程施工合同，签约合同价为3267851元（含税），2017年6月9日，瑞祥公司与王国理签订合作协议，约定合同价款按照瑞祥公司与业主签订的施工合同总造价3%的标准，向甲方（瑞祥公司）支付管理费用，所得税按照合同金额的2%收取，并由乙方（王国理）承担此项目发生的其他税费及施工所需各种手续费、规费，甲方参与工程的实施、监督及管理，甲方与建设单位所签合同及相关协议、文件对甲方的约束条款，对乙方具备同等法律效力，乙方负责工程的管理、实施、售后服务及资料的完善，并对工程的安全、质量负责。后王国理将该工程转包给***（收取管理费），***将涉案工程的土建浇桩等基础工程交给***施工，均未签订协议。2018年5月17日，***与***进行土建施工结算，结算清单显示：土建方量530方，单价880元，合计466400元；办公用具7410元（***购买）；钢筋2吨6000元，18#钢筋1040元，修6号人工3000元，税6000元。总计483850元，借支143500元，结余343500元。双方认可后，签字生效，协议签订后支付16万元，余款等工程验收合格后付完，甲方洛阳洛宁河底35千伏工程负责人***签字，乙方处未签字。结算单右下方显示：保证书，保证本工程工人工资全部发放，***。同日，***向***出具证明条一张，载明：证明，今欠***（洛阳洛宁河底35千伏输变电工程）基础施工余款壹拾捌万叁千伍佰元整，***，2018年5月17日。2020年5月31日，***发出通知单，工程名称洛阳洛宁河底35千伏输变电工程，事由，N10、N13、N16、N35基础分坑转角度数存在误差。并加盖瑞祥公司洛阳洛宁河底35千伏输变电工程施工项目部公章，***要求***对以上四个基础分坑进行修复后才将工程款给付***，双方以此发生纠纷。另查明：1.在王国理协调下***自行修复N16，自称花费2万余元，在***拒绝修复其他几个基础分坑后，***自行修复了N35号基础分坑。一审审理过程中，瑞祥公司自行将N10移位，进行修复。2.在一审审理过程中，***申请对涉案工程N10、N13、N35施工是否与图纸相符，如不相符修复费用进行评估鉴定，但未在一审法院指定的期间交纳鉴定费。3.***称修复N16基础分坑花费2万余元。***在第一次庭审中答辩称修复N35花费12万元，对修复费用陈述时自称：吊车两天75吨的每天8500元，挖坑4800元，买方木6000元，人工大概每天7、8个人，每天260元，总共干了三十多天，大概是2019年4月-5月干的，总共花了13万多。第二次庭审时证人冯某证实：***让冯某找工人及材料对35号进行的修复，冯某出资171000元，这笔钱用于机械费、工人工资以及现场的协调费用，机械费大概五六万，具体数目记不太清楚，人工费大概十一万多。当时算过总账，所以具体一些小数目就不太清楚。人工是4个大工，4个小工，有时人多的时候十几个人。大工是每天400元，小工是每天200元，修了45天左右。机械中液压千斤顶及发电机一直在使用，75吨吊车用了2天，130吨的吊车用了一天半。***给了5万元，还欠12万元。这都是用于35号修复的费用。瑞祥公司对35KV杨坡-河底变线路N10抢修工程量费用为157000元，移位N10号塔占地补偿款16260元。4.涉案工程瑞祥公司签约合同价为3267851元，截止2019年12月18日，国网河南电力洛阳公司合计支付给瑞祥公司工程款310万元。瑞祥公司因案涉工程已向王国理方合计支付工程款2718806.29元。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，国网河南省电力公司洛阳供电公司签订输变电工程施工合同，将洛阳洛宁河底35千伏输变电工程电气安装工程承包给瑞祥公司，该公司将涉案工程承包给王国理，王国理将该工程承包给***，***将该工程中的基础工程部分分包给***，***与***虽没有签订合同，但***独立完成了涉案工程的基础工程部分，在施工过程中以自己的劳动力（工人）、机械（挖机）、购买商品混凝土等进行基础坑开挖、基础钢筋绑扎、基础混凝土浇筑等工序施工，独立完成铁塔基础的施工，而非简单的提供劳动力，另***与***之间的土建结算清单上对***土建方量、单价、钢筋均进行了结算，而非对***按照人工工资进行结算，故***系涉案工程基础工程（开挖、浇筑水泥桩等）的实际施工人，***起诉书认为自己仅提供劳务与事实不符，一审法院不予采纳。***拒付工程款的原因系***施工的N10、N13、N16、N35基础分坑转角度数存在误差，并要求***赔偿因不合格施工的费用565989元。***认为在基础桩是否与图纸相符及修复费用没有鉴定的情况下，不能证明N10、N13、N16、N35基础分坑转角及定位有问题。根据庭审查明：***所建的N10、N16、N35均存在不同程度的转向偏差，N13基础桩定位有误。N13、N16、N35基础分坑需要进行不同程度的修复才能通过验收，现***对N16基础桩转向进行了修复，***对N35进行了修复。因***向一审法院提交了N10、N13、N35整改费用清单，***对此有异议，且***仅修复了N35号塔基，其要求***赔偿N10、N13、N35整改费用与事实不符，***又不认可，一审法院不予采纳，但对于***N35的修复费用应由***承担的部分可以与欠付***的工程款进行抵顶。对于造成N13、N16、N35转角度数的误差特别是N13需要移位才能修复的情况，作为直接施工的***、负责瑞祥公司洛阳洛宁河底35千伏输变电工程施工项目的***、承包瑞祥公司涉案工程后将工程转包给***的王国理以及从业主手里承包涉案工程后将该工程转包给无资质的王国理的瑞祥公司均应承担相应责任。一审法院酌定***承担30%责任，***承担30%责任，王国理承担20%责任，瑞祥公司承担20%责任。对于N10、N13、N16、N35的修复费用，依据庭审证据，修复费用最多的N13在本案审理过程中由瑞祥公司已经修复完毕，N13修复费用为157000元+16260元（占地补偿款）=173260元，***自认N16修复费用2万余元，一审法院认定为20000元，***及证人对N35修复费用的说法有12万、13万多元、171000元，***虽提出鉴定申请但因未交纳鉴定费未进行鉴定，为节约司法成本，结合***的修复费用以及瑞祥公司的移位后重建的N13号修复费用，一审法院酌定***N35修复费用为10万元，以上共计293260元，***自行承担30%责任为87978元，***要求***、瑞祥公司、王国理支付下欠工程款183500元，***对工程款数额无异议（结算清单上借支款项与结余款项计算有误，以欠条上所欠工程款183500元为准），一审法院对该工程款予以确认，故***应当给付***的工程款为183500-87978+20000×70%=109522元。瑞祥公司将涉案工程转包给无资质的王国理，王国理又将工程转包给***，明显违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条的规定,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，瑞祥公司、王国理应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，因瑞祥公司仍有超过109522元的款项未支付给王国理，故瑞祥公司及王国理应对***欠付***的工程款109522元承担连带清偿责任。***另辩称与***结算时约定验收后支付剩余款项，现工程没有验收不应给付工程款，经查，该结算单乙方处***并未签字，且结算当天***向***出具工程款欠条，现***施工的塔基上面已经建了铁塔和导线，说明***施工的基础工程部分已经进入下一道施工程序，且现在需要修复的塔基已经修复完毕，故***辩称一审法院不予采纳，***要求自结算之日支付工程款的利息，一审法院亦不予支持。***要求***赔偿其经济损失5万元，仅向一审法院提交了洛阳洛宁35千伏河底输变电工程业主项目部对瑞祥公司未按照进度执行违约考核处罚款的处理意见，要求***承担证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百三十二条、第一百四十条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，判决：一、***限本判决生效后十日内一次性给付***工程款109522元；二、王国理、瑞祥公司对以上欠付工程款承担连带清偿责任；三、驳回***其他诉讼请求和***的其他反诉请求。一审案件受理费1985元，反诉费用4980元，由***负担1500元，由***负担5465元。

二审期间双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。另查明，二审庭审中各方当事人均认可本案工程发包人是国网河南省电力公司洛阳供电公司，瑞祥公司是总包人与发包人签订有书面合同，后瑞祥公司将工程转包给王国理，王国理转包给***，***再转包给***。二审庭审中王国理认可瑞祥公司已向其付清工程款。

本院认为，合同具有相对性，是对签订合同的当事人之间权利义务的约定。本案中各方当事人均认可发包人是国网河南省电力公司洛阳供电公司，瑞祥公司是总包人，将工程转包给王国理，王国理转包给***，***再转包给***，因此***与***存在合同关系，与瑞祥公司、王国理并不存在合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据二审查明的事实，王国理认可瑞祥公司已向其付清工程款。因此，***向瑞祥公司主张支付工程欠款及利息，没有合同依据，亦没有法律依据。瑞祥公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。关于王国理的责任，因其未上诉，且其未提交与***之间的工程款支付完毕的证据，对其责任本院维持一审的处理。一审判决在本院认为部分，误将部分N10写为N13,属于笔误，不影响判决结果，本院予以纠正。关于N10、N16、N35修复费用，一审已充分查明情况，费用计算正确，责任分配合理，本院予以确认。

综上所述，瑞祥公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决适用法律错误，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省洛宁县人民法院（2019）豫0328民初2175号民事判决第一项；

二、变更河南省洛宁县人民法院（2019）豫0328民初2175号民事判决第二项为：王国理对以上欠付工程款承担连带清偿责任；

三、撤销河南省洛宁县人民法院（2019）豫0328民初2175号民事判决第三项；

四、驳回***其他诉讼请求和***的反诉请求。

如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费负担按原判决执行。二审案件受理费2490元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王春峰

审判员　　姬秋萍

审判员　　董　鹏

二〇二〇年十一月十八日

法官助理安超

书记员高会茹