葛某与安徽某某建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫01民终16342号 上诉人（原审被告、反诉原告）：葛某，男，1984年3月6日出生，汉族，住河南省邓州市。 委托诉讼代理人：***，河南信永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南信永律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽某某建设有限公司，住所地安徽省蚌埠市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：华某，男。 上诉人葛某因与被上诉人安徽某某建设有限公司（以下简称某某公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院作出的（2024）豫0192民初3713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年9月29日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人葛某的委托诉讼代理人***、***，被上诉人某某公司的委托诉讼代理人华某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 葛某上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法进行工程造价鉴定并改判支持葛某的全部反诉请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由某某公司承担。事实与理由：一、一审法院在对于安装工程行业造价完全不了解的情况下，直接酌定“暖气片、热水管预埋、安装工程单价为8元／㎡”，严重低于市场价格及官方指导价格，属于认定事实错误，判决错误。一审中，葛某向一审法院递交鉴定申请，一审法院对此却视而不见，在判决书中对案涉工程是否需要鉴定只字未提，一审法院酌定以8元／㎡作为计算标准没有任何事实和法律依据。二、即便一审法院将暖气片、热水管预埋、安装工程单价酌定为8元／㎡，也应当将暖气安装和热水安装分别按照14378.08㎡计算，但一审法院却将暖气安装和热水安装合计为14378.08㎡计算，计算方式严重错误。综上，请求二审法院依法查明事实，将本案发回重审或依法改判。 某某公司答辩称：某某公司只对于他的总包价承担相应责任，对于他分项单价不承担任何责任与义务。某某公司认可一审判决结果。 某某公司向一审法院起诉请求：1.葛某返还某某公司为其支付的农民工工资共计98,436元［其中（2023）豫0192执3320号案件20,114元，（2023）豫0192执2712号案件59,858元，（2023）豫0192执2930号案件8689元，（2023）豫0192执3150号案件9825元］；2.葛某支付逾期付款利息（以98,436元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；3.诉讼费由葛某承担。 葛某向一审法院反诉请求：1.依法判令某某公司向葛某支付劳务款634,732.32元及利息（以634,732.32元为基数，按照ＬＰＲ利率标准，从2022年12月31日计算至实际清偿之日止），暂合计668,542.68元；2.本案诉讼费用由某某公司承担。 一审法院认定事实：一、案涉工程的合同协商订立情况。2021年10月，某某公司***与葛某就案涉工程某厂8、9号楼宿舍水电预埋安装、暖气片安装及热水管安装等工程进行协商，双方主要通过微信进行沟通。 2021年10月8日，***“这是我们厂区的位置（**市**县***村），离你那有多远……，我给发一个我们那边厂区的图纸你看看都差不多，看后报价”，并发送**某厂1号管理人员宿舍建筑施工图和**某厂3号厂房全专业图。 2021年10月13日，***向葛某发送**某厂2＃宿舍结构施工图、**2号宿舍电气施工图（修改电井位置）、**2号宿舍暖通施工图、**2号宿舍建筑施工图、*2号宿舍给排水（电井修改套图）。 庭审中，某某公司、葛某均认可前述**图纸中不包含暖气片和热水管安装内容。 2021年10月24日，***“到现在大老板这一块要看价格，他总该不能一样的东西，他不让便宜的做，让贵的做，……反正价格这块你再考虑考虑”；葛某“这个我知道，问题是，我现在只能看图纸，按图纸设计来给的报价，只能是这样，除非和你们老板或者技术员沟通，看施工要求是什么样，才能知道这个价格能不能再往下调。” 2021年11月28日，***“我不知道你那边到底是什么原因造成的，人家几家报价都没有问我要过技术交底，想问做到哪个位置，其实图纸上都有，该你们的是你们的，不是你们的你们也做不了，图纸上不是标得清清楚楚的吗，你像楼顶那热能跟你们什么关系都没有，你们只负责屋内的这些所有的水和电，通水通电就行了是吧。” 2021年12月3日，葛某报价“一、强电预埋4.5元／平方（含消防、弱电、预留），二配穿线及安装15元／平方；二、排水内外排及给水安装20元／平方，暖气、热水4元／平方；三、其他桥架电缆安装3.5元／平方，耗材1.5元／平方。合计48.5元／平方。” 2021年12月5日，***“我们这边要定班组了，你给个最低价，我把你推上去，现在老板在这，直接拍板”……葛某“我只能把耗材钱1.5减掉，每平方47元”……***“这样就46元，我来跟老板说，就定你，别因为一块钱谈不成，一栋楼几千块钱的事”；葛某“好，就按你说的……” 二、案涉合同的履行情况。葛某于2021年12月中旬进场施工，其工地负责人为***，后于2022年年底、2023年年初结束施工。 2022年1月21日晚上，葛某通过微信向***发送《比亚迪工资发放表》。次日上午，***回复“葛某你们这个人员太少了，你要多做点人员工资，因为你的工程款，你看这次比如说到节点该拿多少钱，心里有数，然后大概做多少，按这样给你发下去，你要将这个工程款打到你们个人上面，你们是需要收税的，这个税而且还非常高，有20%的个税的，这个是你们不划算的，多做点人员工资，你亲戚朋友都可以来做，这样稳当的，还有就是或者多做几个月，做个三四个月，像这样把你的工程款拿走。或者是你从你朋友那儿来开点票，票开公司的那个抬头，然后公司把这个钱转给你那边朋友，或者买东西的那个店，转到那边以后，然后你再把钱提走”；葛某“好，不知道这次发多少，每个人做多少。” 2022年3月10日，葛某与***进行通话，主要内容为：葛某“我说的这个暖气、暖水啊，当时咱说的是预埋，之前项目不是说不做，把暖水预埋，现在暖水又开始做，这费用太高了，做下来我亏钱”；***“暖水不做你亏钱”；葛某“暖气暖气”；***“你报暖气了吗那时候”；葛某“那时候没有报暖气，报的暖气预埋啊，暖气预留通可以预留啊，但是暖气现在就是要安装八片墙完成”；***“你人在哪？我也听不清你讲话。” 2022年8月25日，***向某某公司提交《某厂8、9号楼宿舍楼水电工程进度表》，内容为： 序号 工序 8号楼完成量 9号楼完成量 产值 1 主体预埋 100% 100% 64701 2 二次配管 100% 100% 100646 3 内外排水 100% 100% 287566 4 冷热给水 80% 70% 35000 5 暖气安装 60% 60% 50646 6 电气安装 30% 30% 21441 合计560000 现已完成进度产值550000元，已累计发放400400元，本次上报工程款6万元整。2022年8月25日 ***在该表上签字确认。 葛某另提供，1.群名称为“****内部交流群”的微信聊天记录一张，显示：2022年9月21日某厂-潘工@水电***136****9808“交工在即，9号宿舍楼加班加点，25号之前必须完成”；2.群名称为“宿舍楼进度群”的微信聊天记录两张，显示：***“我现在重申一遍，各班组你们必须积极配合我的工作，哪个班组尾活、维修不及时进行的，你们报进度款我不予认可，不给签字。抓紧时间安排工人到宿舍楼自查维修。各班组好自为之@***136****9808……”；2022年12月10日，***“所有班组，你们现有工程量已基本完成，但仍有许多地方需要维修和找补，望各班组自觉安排工人驻场，保证本公司宿舍楼顺利竣工验收！” 双方均认可案涉工程总施工面积为14378.08㎡。双方对案涉工程的单价存在争议，某某公司称双方协商确认的46元／㎡单价是包含案涉工程8、9号楼宿舍楼水电预埋安装、暖气片安装、热水管安装。葛某对此不予认可，称案涉工程最初报价是根据**图纸报价，根据**图纸并不包含暖气片与热水管安装，46元／㎡单价仅为案涉工程的水电预埋安装费用，案涉暖气、热水预埋单价为4元／㎡，暖气片、热水管安装的费用双方未约定，但根据2016年河南省通用安装工程预算定额计算，暖气片安装与热水管安装总产值分别为253,531.92元、93,788.72元。另某某公司称葛某有未完成工程，其于2023年3月21日至4月8日支出维修款46,400元（145工＊320元／工），并提交向案外人（包含***）的相关付款凭证；葛某对此不予认可，并提交其与***录音，用以证明***在2023年上半年并未前往案涉工地工作。 另查明，葛某另提供额外点工的总产值256,230元。 三、案涉工程款及代付款的支付情况。某某公司已支付葛某案涉工程款843,535元。因案涉农民工提起劳务合同诉讼，某某公司代葛某支付工资款98,436元。 一审法院认为，某某公司基于另案判决就葛某欠付工人工资承担连带责任，并由此代付执行款98,436元，故其依法取得向葛某进行追偿的权利，故某某公司请求葛某偿还垫付款98,436元，理由成立，一审法院予以支持。葛某逾期支付，应以98,436元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日，对某某公司请求的超出部分，一审法院不予支持。 葛某要求某某公司支付剩余工程款的问题。某某公司认为不应受理葛某的反诉，基于双方的身份关系，从经济诉讼和一并解决当事人纠纷的角度考虑，一审法院对葛某的反诉请求予以处理。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”葛某作为自然人并无施工资质，葛某与某某公司就案涉工程分包达成的口头合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。合同虽无效，但葛某已实际进行施工并向某某公司进行了交付，某某公司应当支付工程折价款。 关于葛某所施工的工程价款的确定，双方对施工面积为14378.08㎡均无异议，双方的主要争议为葛某报价所涉工程内容是否包含暖气片、热水管安装。对此，一审法院认为不包含安装工程，具体分析如下： 首先，从合同的协商过程来看。在葛某报价之前，***向其发送的施工图纸并未包含暖气、热水安装，在无施工图纸或技术交底的情况下，葛某就此予以报价不符合一般认知；且葛多旗于2021年11月28日与葛某的微信来往中亦提及“你们只负责屋内的这些所有的水和电，通水通电就行了。” 其次，从合同的履行情况来看。施工过程中，葛某曾于2022年3月10日与***进行通话，显示报价时的暖气工程量为预埋，不包括安装，***对此并未表示异议。且从某某公司提交的2022年8月25日《某厂8、9号楼宿舍楼水电工程进度表》的内容来看，葛某所施工的60%暖气安装工程款50,646元，则对应的全部工程款为84,410元（单价为5.87元／㎡），该金额尚未包含热水安装工程款，与报价金额57,512.32元（14,378.08元＊4元／㎡）存在明显差距。 最后，从工程价格实践来看。案涉工程为暖气片安装，某某公司陈述其暖气、热水的预埋、安装整体单价为4元／㎡，此价格显著低于市场价格；而双方在报价时就单价经过多次沟通协商，在此基础上，葛某以明显低于市场价格的数额进行报价与常理不符。 综上，根据以上分析，葛某的报价46元／㎡未包含暖气片、热水管安装工程，故需要对该部分工程款另行予以认定。鉴于双方并未对该部分工程单价进行约定，根据该工程的性质、难易程度，结合相关工程的市场价格，一审法院酌定为暖气片、热水管预埋、安装工程单价为8元／㎡，安装部分工程款为57,512.32元（14,378.08元＊4元／㎡）。据此，葛某所施工的工程款总额为975,134元［（14,378.08元＊50元／㎡）＋256,230元］,某某公司已支付843,535元，故仍应支付葛某131,599元。 某某公司称葛某并未实际完成施工及维修工作，其另找人完工及维修支付46,400元，但其并未提供足够证据予以证明，葛某对此亦不予认可，故一审法院不予采纳。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定，“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”葛某并未提供工程交付、竣工结算时间，故一审法院酌定某某公司以131,599元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自起诉之日（2024年6月14日）支付逾期利息至实际付清之日止，对葛某请求的超出部分，一审法院不予支持。 综上，《中华人民共和国民法典》第六条、第一百五十七条、第一百七十六条、第四百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第九十一条、第九十二条、第一百零八条第一款规定，判决：一、葛某于判决生效之日起十日内支付安徽某某建设有限公司代付款98,436元及利息（以98,436元为基数，自2024年6月14日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、安徽某某建设有限公司于判决生效之日起十日内支付葛某工程款131,599元及利息（以131,599元为基数，自2024年6月14日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回安徽某某建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回葛某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉诉讼费2260元，减半收取1130元，由葛某负担；案件反诉受理费5242元，由安徽某某建设有限公司负担1032元，葛某负担4210元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。某某公司提交以下证据：1.葛某报价是在得到全套专业图纸并现场考察后给予的报价；2.某某公司只对综合单价负责，对单项的盈亏没有责任与义务；3.现场负责人***提报进度明细；4.某某公司总付款明细。证明图纸中包含所有水电暖专业内容，葛某收到图纸后给予某某公司报价，最终以46元／㎡达成共识。葛某质证称：除了证据四中新的判决书确定的代付农民工工资196820元一审未提供外，其他都不属于新证据，对其证明目的均不予认可。本院经审查认为，上述证据需结合其他事实及证据予以综合认定。 本院经审理查明的事实与一审认定一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院依法围绕当事人的上诉请求进行审理。 依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的所签订的建设工程施工合同应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。 本案中，因葛某就案涉项目水电预埋安装、暖气片安装及热水管安装等分包工程无相应施工资质，因此葛某与某某公司就该分包工程达成的口头合同因违反上述法律规定而无效。但葛某可就已实际施工部分主张支付相应的工程款。双方争议焦点是如何确定暖气片、热水管预埋及安装工程对应的工程款。根据某某公司提交的2022年8月25日《某厂8、9号楼宿舍楼水电工程进度表》，葛某所施工的60%暖气安装工程款为50646元，则对应的全部工程款为84,410元（单价为5.87元／㎡），同时兼顾该工程的性质、难易程度，并参考市场价格，一审酌定该部分工程综合单价为8元／㎡，处理适当；再根据双方均认可的案涉工程总施工面积14378.08㎡，确定葛某所施工的工程款总额为975,134元［（14,378.08元＊50元／㎡）＋256,230元（额外点工产值）］,某某公司已支付843,535元，故仍应支付葛某131,599元。葛某上诉要求按照2016年《河南省通用安装工程预算定额》20元／㎡确定上述部分工程单价，并要求暖气安装面积与热水安装面积分别按14378.08㎡计算，某某公司对此不予认可，葛某的该项上诉主张缺乏双方之间的合意基础，与葛某订约时的报价“暖气、热水4元／㎡”，与实际履行中《某厂8、9号楼宿舍楼水电工程进度表》中根据暖气安装工程完成产值及完成量而推算出的单价5.87元／㎡均相差较多，故其该项上诉理由不能成立，不予采纳。某某公司二审举证代付农民工工资问题超出一审诉请，可另行解决。 综上所述，葛某的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5242元，由上诉人葛某负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年十月二十八日[核 对位置] 书记员*** 附件 判后告知书 【本裁判依据的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 【必须履行生效判决】发生法律效力的裁判文书，当事人必须履行。义务履行人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。 【执行通知前置】本判决生效后，判后告知书即为执行通知，负有履行义务的当事人应当按照判决确定的方式和期限履行生效法律文书确定的义务，不得有转移、隐匿、销毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本案执行立案后，人民法院可以立即采取强制执行措施。 【自动履行生效裁判指引】法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行。对自动履行完毕、不需要进入执行程序的案件当事人，人民法院可出具自动履行证明。 【不履行生效文书的法律后果】被执行人未按生效裁判文书指定的期间履行义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。 被执行人未按照执行通知要求履行判决确定的义务的，人民法院可以采取执行强制措施和信用惩戒措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 1