上海弘进建设工程有限公司与上海南汇建工建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市松江区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪0117民初3258号 原告：上海弘进建设工程有限公司，住所地上海市松江区*****公路3129弄7号392-24室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，上海市君成律师事务所律师。 被告：上海南汇建工建设（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇沪南路9999号。 法定代表人：高昇伟，执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市建纬律师事务所律师。 原告上海弘进建设工程有限公司与被告上海南汇建工建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月20日立案后，依法适用简易程序于2021年3月30日、2022年1月21日公开开庭进行了审理。原告上海弘进建设工程有限公司的委托诉讼代理人**，被告上海南汇建工建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上海弘进建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除《上海市建设工程建筑渣土承运合同-补充协议》（以下简称“系争合同”）；2.判令被告支付原告渣土运输工程款215,500元；3.判令被告支付原告挖机工时费60,545元及建筑垃圾费11,000元；4.判令被告支付原告逾期付款违约金257,500元（以每日500元的标准计算，自2019年2月1日起计算至起诉之日）。事实和理由：2018年4月23日,原告、被告和建设单位上海A有限公司（以下简称“A公司”）签订《上海市建设工程建筑渣土承运合同》，被告为上海市松江区XX镇XX路XX号扩建生产及辅助用房工程（以下简称：“涉案工程”）的施工总承包方，原告为运输企业,由原告负责承运建筑渣土。2018年4月25日，原、被告签订系争合同。该合同对于合同价款、付款条件、违约责任等内容作出了约定。2018年6月，原告正式开工。同年8月13日，被告项目负责人***电话告知，因A公司出现问题,要求原告立即停工，后原告一直停工至今。2018年10月16日、10月23日，原告两次发函给被告，询问是否复工及复工时间，被告均不置可否。截至2018年8月13日，原告完成土方工程量共计47,500立方米，总价2,755,000元。经原告多次催讨工程款，被告仅于2019年1月31日支付了60万元，剩余款项被告至今仍未支付。因被告通知原告停工，且经原告多次催促，既不安排复工，亦不支付相关工程款。故原告诉至法院，请求判如所请。审理中，原告撤回第三、四项诉讼请求。 被告上海南汇建工建设（集团）有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。其一，系争合同是《上海市建设工程建筑渣土承运合同》的补充协议，《上海市建设工程建筑渣土承运合同》明确系争合同是A公司委托被告和原告签订的，在《上海市建设工程建筑渣土承运合同》为基础的情况下，原告要求直接解除系争合同，缺乏依据。其二，被告从某原告停工或退场，原告的主张不符合法定解除权的条件。事实上是原告自行停工，违约在先，被告不存在违约行为。同时，根据系争合同的约定，基础回填结束够被告才某支付部分进度款，因基础回填尚未完成，故付款成就也没有成就。其三，对于原告主张的工程款金额，均是原告单方确定，没有经过结算或审价。 本院经审理认定事实如下：2017年12月27日，A公司取得上海市松江区XX镇XX路XX号扩建生产及辅助用房工程规划许可。 2018年4月15日，被告和A公司签订《建设工程施工合同》，约定被告承包A公司发包的上海市松江区XX镇XX路XX号扩建生产及辅助用房工程，计划开工日期为2018年4月15日，计划竣工日期为2019年4月30日，签约合同价为135,000,000元。该合同另对其他事项作出了约定。 2018年4月23日，原告作为运输企业（乙方）、被告作为总承包单位（丙方）、A公司作为建设单位（甲方）签订《上海市建设工程建筑渣土承运合同》，约定原告负责涉案工程的建筑渣土运输处置，开挖装车及外运消纳处置单价为58元/立方米，开挖装车及场内运输短驳单价为18元/立方米，外进土方及回填平整压实单价为18元/立方米。该合同约定，乙方完成外运工作量后，按图纸结合实际挖土方量进行计算，甲方或丙方需在土方挖运结束后15个工作日内完成结算，并将合同总价90%工程款支付给乙方，剩余工程款在基础结束后一次性付清。该合同另约定，甲方根据施工承发包合同的相关约定，可将涉及施工现场建筑渣土配合承运和管理工作委托丙方代理履行，代理履行过程中引发的行政、民事责任由甲方承担；丙方根据施工承发包合同的相关约定，接受甲方委托，应当认真执行受委托的工作内容和要求，主动做好建筑渣土承运配合和管理工作。该合同还对其他事项作出了约定。 原告作为运输企业（乙方）、被告作为总承包单位（甲方）另签订系争合同，约定原告负责涉案工程的建筑渣土运输处置，开挖装车及外运消纳处置单价为58元/立方米，开挖装车及场内运输短驳单价为18元/立方米，场内开挖翻土按机械台班计算（120挖机150元/小时、220挖机200元/小时，含油）外进土方及回填平整压实单价为18元/立方米。乙方完成外运工作量后，按图纸结合实际挖土方量进行计算，甲方需在基础回填结束后按实际工程款的70%进行支付，剩余30%工程款待首次工程款支付后一年内全部付清。系争合同约定，甲方违反本合同付款约定，无正当理由延期付款，造成乙方工期延误的，甲方应向乙方赔付500元/天的违约金。系争合同特别约定，本合同为扩建生产及辅助用房项目工程《上海市建设工程建筑渣土承运合同》（仅做渣土申报使用）的补充协议，此协议签订在申报合同之后，两者内容有不同处按补充协议内容执行。系争合同另对其他事项作出了约定。 2018年6月16日，原、被告工程相关工作人员共同签署《扩建生产及辅助用房项目土方单位出土前现场原地面标高确认单》，载明：“现场以西侧临时围墙上±0.000（绝对标高+4.250m）为基准点，双方人员测得±0.000基准点前视读数为1.17m，场内土面标高平均读数为1.52m，经计算得场内土方相对标高为正负零以下-0.35m。挖土方量按-0.35往下实际挖深方量计算。按甲方实际挖土量不超过500方算给土方单位”。被告辩称其中“按甲方实际挖土量不超过500方算给土方单位”的内容系原告单方添加，但未能提供其自行掌握的确认单，经本院释明也坚持不申请鉴定。 另查明，2018年10月16日，原告向被告发出告知函，其中载明：“……在2018年8月13日，我司接到贵司通知，要求我司暂时停止施工。在暂停施工前，我司已经完成开挖承运土方量47,500立方米；各型挖工时310.5小时计60,545元；运抵工地做便道用建筑垃圾22车计11,000元。从暂停施工至今，已经过去了两个多月的时间，始终未见复工的迹象。鉴于此，今特发函告知，请贵司在接到本函之日起5日内，书面明确告知我司是否还能复工以及具体复工的时间，如贵司逾期不予答复或者不明确具体复工时间，则我司保留解除合同的权利……”。 2018年10月18日，被告向原告回函，其中载明：“……2、工程在施工过程中，我方于2018年7月30日发出要求加快工程施工进度的通知，来满足施工计划的实施。我方发出通知的当天下午收到贵方要求价格调整的通知，同时我方及时把调价单和附件转交业主，业主方在单价调整方面并未答复，故我司无法实施。3、关于贵司接到我司停工通知的说法：我方从未发出过要求贵方停止施工给的通知，只发过要求加快施工进度的通知，至于贵方停工以及出场等原因，我方至今不明……”。 2018年10月23日，原告向被告回函：“……3、在2018年8月13日，我司接到贵司该项目负责人***电话通知，声称因贵司与业主方之间的问题，要求暂停施工。从暂停施工至今，已经过去了两个多月的时间，始终未见复工的迹象。因此，我司于2018年10月16日发函给贵司要求书面明确我司是否还能复工以及具体复工的时间，但在2018年10月18日贵司的回复中仍没有明确是否还能复工以及具体复工的时间。鉴于以上，我司现再一次郑重函告贵司，请贵司在接到本函之日起3日内，书面明确告知我司是否还能复工以及具体复工的时间……”。 2019年1月31日，被告向原告转账60万元。 2020年1月21日，被告项目负责人**和原告签订协议书，载明：“扩建生产及辅助用房工程，土方开挖的工程量确定，根据双方协商年后正月十五过后二周之内，双方要求甲方或监理进行现场测量确认”。 又查明，2021年6月17日，A公司被吊销营业执照。 审理中，经原告申请，本院委托上海B有限公司对涉案工程土方工程量进行审价司法鉴定。该公司出具沪港【2021】第0049号鉴定报告书，XX路XX号地形确认图》得出的土方数量为39,255立方米，工程造价为2,276,790元，其中依据《扩建生产及辅助用房项目土方单位出土前现场原地面标高确认单》得出的工程造价为土方数量为30,120立方米，1,746,960元。原告已预付鉴定费37,860元。 审理中，鉴定人员出庭称，正规鉴定都需要有网格图即XX路XX号地形确认图》，因网格图系监理单位签字，故可以反映客观实际，而《扩建生产及辅助用房项目土方单位出土前现场原地面标高确认单》反映的内容不够明确，缺乏其他数据支撑。 审理中，原告明确其作为施工方，即使其主张的解除权不成就，也认为合同无法继续履行，同意在承担违约责任的情况下解除合同。原告另称其认为合同解除时间为诉状副本送达之日即2021年3月1日。经本院释明，被告仍坚持要求原告继续履行合同，并表示如最终本院判决合同解除，其另案主张权利。 审理中，原告称《扩建生产及辅助用房项目土方单位出土前现场原地面标高确认单》中“按甲方实际挖土量不超过500方算给土方单位”实际表达的含义为被告依照上述确认单结算的土方量和被告与甲方的结算数据之间差额不能超过500立方米。 审理中，原告提供自行制作的工程量确认单，被告对此不予认可。XX路XX号地形确认图》，监理人员***到庭确认该图落款处系其签名，是当时应发包人和被告的要求共同进场检测绘制的，反映的是客观情况。 审理中，原、被告均确认基础回填尚未完成。原、被告另确认工程处于停工状态。 以上事实，有《上海市建设工程建筑渣土承运合同》、《上海市建设工程建筑渣土承运合同-补充协议》、告知函、回函、银行交易凭证、协议书、《扩建生产及辅助用房项目土方单位出土前现场原地面标高确认单》、XX路XX号地形确认图》、工商登记信息、沪港【2021】第0049号鉴定报告书及当事人**等证据证实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉请所依据的事实应提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。首先，就原被告的合同关系，系争合同签订在《上海市建设工程建筑渣土承运合同》之后，且根据系争合同约定，《上海市建设工程建筑渣土承运合同》仅用于渣土申报，和系争合同内容不同之处以系争合同为准。由此可以反映，《上海市建设工程建筑渣土承运合同》仅系为渣土申报所签订的合同，并非当事人的真实意思表示，而系争合同系原、被告之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应属有效，对双方均有拘束力。故原告以系争合同作为主张权利的依据，并无不当，本院予以采纳。其次，就合同能否解除，虽然原告未能提供证据证实系被告要求其停工及经催告也拒不同意复工，其主张的解除依据尚不完全充分。但就工程具体情况而言，A公司将全部工程发包给被告，被告再将其中的涉案工程部分分包给原告。根据在案证据显示，A公司已经被吊销营业执照，依据相关规定不得再从事清算目的以外的行为，全部工程及涉案工程也存在长期停工、迄今未复工的情形，整体的工程施工及涉案合同的履行均存在客观上的障碍，在此情况下，坚持要求原告继续履行合同缺乏相应的必要性和可能性。同时，原告作为施工方，已经明确表示不同意继续履行合同，在此情况下，合同也不适宜继续履行。此外，原、被告签订协议同意进行工程量结算，也可以从侧面反映涉案工程难以继续履行的事实。综上，原告要求判决解除合同，并无不当，本院予以支持。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。系争合同解除后，原告有权要求被告支付已完成工程的工程款。至于工程款的金额，根据鉴定报告书，XX路XX号地形确认图》得出的工程造价为2,276,790元，依据《扩建生产及辅助用房项目土方单位出土前现场原地面标高确认单》得出的工程造价为1,746,960元。虽然《扩建生产及辅助用房项目土方单位出土前现场原地面标高确认单》系双方共同签署，可作为相应标高的确认文件，但需要注意的是，原告在该确认单中注明的“按甲方实际挖土量不超过500方算给土方单位”，也系该确认单进行最终结算的条件之一，原告称上述内容实际表达的含义为被告依照上述确认单结算的土方量和被告与甲方的结算数据之间差额不能超过500立方米，符合一般的理解和习惯，本院予以采纳。被告称上述内容系原告单方添加，但并未提供相反证据，经释明也未申请鉴定，本院不予采纳。考虑到XX路XX号地形确认图》有监理人员进行确认，且该网格图和《扩建生产及辅助用房项目土方单位出土前现场原地面标高确认单》体现的标高差距较大，得出土方数量差距也明显超过500立方米，XX路XX号地形确认图》为依据的鉴定结论，并以其扣除500立方米的工程价款2,247,790元作为双方最终的结算价。至于被告对于鉴定报告其他的质证意见，鉴定人员均进行了合理回复，故对于上述质证意见，本院不予采纳。综上，扣除已付工程款600,000元，被告仍应支付原告工程款1,647,790元，其余部分本院不予支持。至于合同解除的其他后果，双方在本案中均不予主张，可另行通过诉讼或其他方式解决。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条、第五百七十九条、第五百八十条之规定，判决如下： 一、原告上海弘进建设工程有限公司和被告上海南汇建工建设（集团）有限公司之间的《上海市建设工程建筑渣土承运合同-补充协议》于本判决生效之日起解除； 二、被告上海南汇建工建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海弘进建设工程有限公司工程款1,647,790元； 三、驳回原告上海弘进建设工程有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24,040元，减半收取12,020元，鉴定费37,860元，由原告上海弘进建设工程有限公司负担2,205元（已付），由被告上海南汇建工建设（集团）有限公司负担47,675元（于本判决生效之日起七日内交付本院）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 员　　杨　名 二〇二二年二月十八日 法官助理　　周昳歆 书 记 员　　周昳歆 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法典》 第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。 合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。 第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未请求履行。 有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。