河南长修建设工程有限公司与安阳市龙安区马投涧镇某某村村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫05民终5256号 上诉人（原审原告）：河南长修建设工程有限公司，住所地滑县留固镇。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南铵和律师事务律师。 委托诉讼代理人：***，河南铵和律师事务律师。 被上诉人（原审被告）：安阳市龙安区马投涧镇***村村民委员会，住所地安阳市龙安区。 法定代表人：***，村委会主任。 上诉人河南长修建设工程有限公司（以下简称长修公司）因与被上诉人安阳市龙安区马投涧镇***村村民委员会（以下简称***村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2023）豫0506民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 长修公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对本案工程的合同价款约定形式认定事实不清，判决错误。本案中，涉案工程属于财政拨款建设项目，根据《招投标法》《实施条例》以及2018年国家发改委第16号令等相关法律法规规定，涉及到财政资金的项目工程，都必须通过招投标的方式签订工程施工合同。所以，本案中涉案的工程总价款是政府通过招投标的方式确定的，而后与被上诉人签订了《施工合同》，合同第四条约定的工程总价款178万元是固定价格，合同招投标文件公示的价格形式是一样的，并不是“固定单价”或者“据实决算价格”。该合同价格形式意思就是该工程图纸范围内的所有工程不论将来市场变动或者其他原因，施工方盈亏自负。根据合同约定，上诉人对于涉案工程图纸范围之外的，不在招投标范围内的，该村自行要求添加的建设项目工程，依法完全可以另行向被上诉人主张，上诉人保留诉权。二、一审判决认定2021年6月16日形成的证据没有开庭质证，程序违法。2021年6月16日补充协议书是在法院组织鉴定时，作为鉴定素材被上诉人提交给法院的。该证据并没有在开庭时作为认定本案事实的证据提交，更没有质证。三、2021年6月16日形成补充协议书，依法不能作为招投标工程图纸范围内的工程款的结算依据。1、本案的涉案工程在招标前，政府已对涉案工程图纸范围内的工程施工总价款进行了预算评估，并依据预算评估的工程造价数额，进行了招投标。根据法律规定，通过招投标方式确定的合同价格等重要条款是禁止改变的。2、涉案工程施工工程中，存在添加图纸施工范围外的工程，已按要求对施工图纸范围外的工程也做了施工，并按程序走了签证手续。依照法律规定，招投标范围之外的属于被上诉人或者村民的自建工程，费用应由其自己承担，另行支付给上诉人。3、补充协议的效力不及于政府，政府属于第三方，相对是无效，不影响政府按照投标的工程价款支付工程款。2021年6月16日形成补充协议书是上诉人和被上诉人双方的约定，对第三方是没有任何法律效力的，更不能改变政府对招投标工程价款支付约定内容。根据相对性原则，补充协议的内容仅在上诉人和被上诉人之间产生法律约束力。四、本案形成的原因是被上诉人不合法的要求。五、一审法院严重侵害了上诉人的权利，损害了营商环境。六、一审对本案举证责任分配不当。上诉人依照招投标合同约定的工程款价格主张权利，扣除已支付的数额，剩余是未支付的数额，如果被上诉人对工程款数额有异议，应由其举证。 ***村委会辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 长修公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告支付原告工程款1,246,000元及暂定利息99,680元。（2021年12月26日之后利息按银行同期市场报价利率计算至支付完毕之日止）2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：涉案***“传统古村落保护”修缮提升项目系政府采购项目，采购人为安阳市龙安区马投涧镇***村村民委员会，资金来源为上级财政奖拨资金，项目控制价金额1,784,014.62元，采购代理机构为安阳市中锟工程咨询有限公司，采购方式为竞争性磋商。磋商文件合同补充变更部分载明：政府采购合同履行中，采购人需追加或减少与合同标的相同的货物和服务的（即追加和减少原合同标的数量），在不改变合同条款（包括原合同单价）的前提下，双方可以协商签订补充合同，但所有补充合同总金额不得超过原合同采购金额的10%，不得调增原合同单价，不得超出项目预算，超过原合同采购金额的10%，应重新组织采购活动。2020年11月12日，原告中标承接了被告村内的“传统古村落保护”修缮提升项目，并于当日签订了书面合同。合同约定：工程内容为工程量清单范围内所有项目；签约合同价为：人民币（大写）壹佰柒拾捌万元整（￥1,780,000元）；付款方式：施工完成甲方验收合格后，付合同总金额的95%；剩余5%为质保金，质保期到期后一次性付清。（质保期为一年）；合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。合同签订后原告进场施工完毕，施工过程中，被告进行了工程变更增加了部分工程量，签署施工协议4份、施工变更协议2份、变更通知1份、工程设计变跟单2份，并由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位共同出具施工工程用量说明一份，涉及19项变更内容，3项工程未施工。原、被告于2021年6月16日签订补充协议一份，对工程延期施工原因进行了明确，对农民工工资拨付进行了约定，另约定：项目完成后按照有关上级部门指定的决算单位进行决算，最终项目金额按实际决算为准。本协议为原合同补充协议。2021年12月26日，该工程经甲方验收合格，由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位出具工程竣工验收报告。原告认为被告应当按照合同约定工程价款支付原告，于2023年2月6日向一审法院提起诉讼，一审法院经审查认为该工程尚在评审过程中，工程价款尚未确定，原告起诉不符合条件，向原告释明，原告于2023年3月21日撤回起诉。后原告又于2023年5月18日提起本案诉讼，并称因原、被告对评审初步意见确定的工程价款有异议，评审部门一直迟迟不出具评审结果，被告是在故意拖延，有意阻却付款条件成就。一审法院与被告以及评审部门进行沟通，要求及时客观出具评审意见。评审意见出具后，原告认为评审意见确定的工程价款不合理，于2023年6月3日向一审法院申请鉴定，请求对涉案工程总价款进行评估或审计。在鉴定期间，原、被告双方在是否同意鉴定、资料的提供、鉴定机构的选取等方面多次发生分歧，但最终于2023年11月1日进行选取鉴定机构过程中，双方又因补充提交资料发生分歧，原告当场表示撤回鉴定申请。法院口头释明如撤回鉴定申请有可能导致诉讼请求得不到支持，原告坚持提交书面申请撤回鉴定，要求被告按照合同固定价给付工程款。一审法院电话通知并告知原告及其委托诉讼代理人，由主管院长就其撤回鉴定申请事项再次释明，原告方工作人员称没有时间，委托诉讼代理人称在外地出差，一审法院向其发送传票，被告未到庭。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。关于原告主张按照约定合同价款支付工程款，首先，在招标文件中明确载明：政府采购合同履行中，采购人需追加或减少与合同标的相同的货物和服务的（即追加和减少原合同标的数量），在不改变合同条款（包括原合同单价）的前提下，双方可以协商签订补充合同，但所有补充合同总金额不得超过原合同采购金额的10%，不得调增原合同单价，不得超出项目预算，超过原合同采购金额的10%，应重新组织采购活动，双方当事人对合同变更和未施工内容基本无争议，合同变更量很大，已超过10%，双方也未重新组织采购活动，在此情形下，原告要求按照合同价给付工程款，不符合法律规定和双方约定；其次，双方于2021年6月16日签订补充协议约定：项目完成后按照有关上级部门指定的决算单位进行决算，最终项目金额按实际决算为准。上级部门虽未指定结算单位，但双方最终项目金额按实际结算为准应为双方真实意思表示，该约定为有效约定，在原告不认可被告委托第三方机构作出的评审结果的情况下，径行要求按照合同价给付工程款，不符合双方合同约定；再次，本案所涉工程为政府采购项目，在合同施工大量变更的前提下，直接按照原约定合同价给付工程款，也违反政府资金使用的相关规定，可能造成国家财产流失，损害国家利益。综上，原告在一审法院作出释明的情况下坚持撤回鉴定申请，致使应付工程价款无法确定，应当承担举证不能的法律后果。对原告的诉讼请求一审法院应予驳回。原告完善证据后可另案主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条规定，判决如下：驳回河南长修建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费16,912元，由河南长修建设工程有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。长修公司主张按照合同约定的固定单价进行结算，但是双方于2021年6月16日签订补充协议约定：项目完成后按照有关上级部门指定的决算单位进行决算，最终项目金额按实际决算为准。且案涉工程在施工过程中有大量增加和变更，故长修公司要求按照合同价给付工程款，不符合法律规定和双方约定。长修公司和***村委会对工程造价的专门性问题存在较大争议，一审法院向长修公司进行释明，长修公司书面申请撤回鉴定申请，且其在二审中也未申请鉴定，故长修公司应当承担举证不能的法律后果。长修公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人河南长修建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,912元，由上诉人河南长修建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十日 法官助理*** 书记员*** 1