某某、深圳市伟成建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤01民终21044号 上诉人（原审原告）：***，男，1981年11月9日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：***，北京天达共和（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京天达共和（广州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：深圳市伟成建设有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道共和社区裕和路第四工业区先裕兴商住楼207。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：***，男，1974年8月11日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：***，广东流溪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市花都区公共建设项目管理中心，住所地广东省广州市花都区花城街公益路41号。 法定代表人：***，该单位主任。 委托诉讼代理人：**致，北京德恒（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（广州）律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1985年6月9日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：***，广东南磁律师事务所律师。 上诉人***、深圳市伟成建设有限公司（以下****公司）、***因与被上诉人广州市花都区公共建设项目管理中心（以下简称公建中心）、原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2022）粤0114民初6048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.维持一审判决主文第一项；2.变更一审判决主文第二项，改判伟成公司自2014年8月21日（即花都区建管中心付款次日）起向***支付工程款利息（利息以221352.10元为基数，按照全国银行间拆借中心发布的贷款市场报价利率的标准，利息计至付清之日为止）；3.撤销一审判决第三项，改判伟成公司与公建中心自该判决生效之日起十日内共同向***支付工程款1213648.47元及利息（利息中的工程进度款273988.83元、工程结算款845672.13元，合计1119660.96元应自2014年4月12日（即工程交付满15日）起计算、工程保修金93987.50元自2015年3月28日（工程交付后满一年）起计算，于2019年8月20日前按中国人民银行发布的同期利率计算，之后均按照全国银行间拆借中心发布的贷款市场报价利率的标准计算，利息计至工程款付清之日）；4.改判本案一审诉讼费27085元、财产保全费5000元、评估鉴定费22199.48元及二审诉讼费均***公司、公建中心据实承担。二审庭询时***变更上诉请求第三项为改判支持***一审诉请的第二项。事实和理由：一、原审判决已**认定讼争工程通过竣工验收交付使用，且通过评估鉴定确认完工工程造价，***请求支付工程款事实依据充分。（一）讼争工程为花都区秀全中学新校区项目已征用地科技综合楼地基处理工程，工程内容为“科技综合楼的CFG桩及原砼地面、原混凝土基础拆除等工程，基底面积约3532平方米”，***为讼争工程的实际施工人，并于2014年3月27日通过工程验收后移交使用。（二）讼争工程并非主体工程，无独立的竣工验收程序，且根据原审判决**认定的事实，讼争工程所在的花都区秀全中学新校区已在2016年8月通过竣工验收投入使用，进一步可确认讼争工程质量合格的事实。（三）原审判决认定讼争工程的工程价款总额为人民币1879750.07元，包括合同价款1175113.04元及经评估鉴定的签证新增工程价款704737.03元。并且，原审判决进一步明确其中工程进度款273988.83元、工程结算款845672.13元、工程保修金93987.50元。（四）原审判决**，伟成公司于2014年8月20日收到工程进度款666101.60元，但并未及时将该款项支付给***。由此可见，根据原审判决**事实，***主张的工程款金额明确，其请求支付上述工程款事实依据清楚，应予合理支持。二、原审判决将***认定为挂靠人属事实认定错误。（一）依据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第七条规定，伟成公司承接讼争项目后直接交由***实施，属于典型的违法转包行为。（二）依据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第八条规定，伟成公司虽在（2015）穗花法民二初字第1631号案中**与***存在挂靠关系，但于本案中却予以否认，故不能以该证据否定本案存在工程转包的事实，而错误将双方之间的关系定性为挂靠。（三）依据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第九条规定，***是在伟成公司承接工程项目后向其承接讼争工程后实际施工，双方并无协商借用资质、参与投标、订立合同的过程事实，不应认定为挂靠关系，而应认定为转包工程中的实际施工人。无论伟成公司或***，均从未出示其与***存在事先协商确定合作关系的证据，双方也未商定管理费用及其支付方式，且在被公建中心已实际支付工程款的情况下，伟成公司也未提出支付管理费的主张，明显有悖于常理，不符合工程挂靠特征，不应认定***与伟成公司之间为挂靠关系，而应当认定为工程转包关系。三、原审判决认定公建中心对***实际承包工程的事实不知情属事实认定错误。公建中心多次与***直接联系对接工程结算事宜，且多次将联系函件直接邮寄到***位于广州市天河区凤凰街道的住所。由此可见，如公建中心认为其对接的对象是伟成公司，则应可以识别位于广州市天河区的联系地址不可能是伟成公司正常的通讯联络地址。故公建中心以***的住所地作为邮件投递的目的地，可反映其清楚了解***实际承包工程且为实际施工人的客观事实，恳请贵院纠正原审判决错误认定的结果，予以更正并支持实际施工人支付完工工程价款的合理诉求。四、***诉请支付工程款及利息符合法律规定，恳请改判支持其支付工程款及法定孳息的诉讼请求。（一）***作为实际施工人的合法权益受法律的严格保护。原审判决已明确认定***为讼争工程的实际施工人，则结合涉案项目早已通过验收后交付使用多年的事实，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、第四十四条之规定，应当依法保护***作为实际施工人要求支付工程款的合法权益。（二）原审判决既然认定涉案项目工程款支付条件已经成就，却否决***请求支付工程款的诉求，有违公平原则，且造成讼累、不能起到定纷止争的作用。1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条、第四十四条对实际施工人请求支付工程款的权利给予明确的保护，且同时明确发包人应当在欠付工程款范围内承担支付责任的明确后果。2、***作为实际施工人的事实清楚，且公建中心一直与***办理结算事宜，并非对其作为实际施工人的身份不知情。鉴于原审判决对讼争工程的工程总价款及各分项款项的支付时间点均已**认定，明确指出讼争工程的工程价款支付条件已经成就，在此情况下继续拖延支付工程款，实则将造成各方的损失。并且，即使以挂靠关系否决实际施工人直接向发包人主***的路径，也可根据代位权规则或不当得利规则处理***的工程款本息支付请求。3、本案讼争工程自完工交付至今已逾十年，如果***的工程款支付请求仍不能得到支持，则将形成恶劣的示范后果，对地方的营商环境也造成严重影响。（三）伟成公司应承担向***支付工程款本息的责任。1、本案中，***与伟成公司并无书面协议，双方也从未明确以公建中心支付工程款作为***请求付款的依据，即不存在“背靠背”的支付约定条款。2、伟成公司明显怠于履行收取工程款的义务，在***与伟成公司***的聊天记录可反映，在***积极联系之下，伟成公司拒绝配合出具催款函件，也不与公建中心收取工程进度款、工程结算款、工程保修金等已经到期的款项，明显存在怠于履行权利的不当行为，导致***无法及时收回工程款，其对此应承担责任后果。3、无论伟成公司与***之间为挂靠关系还是转包关系，其因违反《建筑法》的强制性规定而无效，则依据《民法典》第157条关于民事法律行为无效后果的规定，***作为实际施工人已完成施工并交付工程后，有权要求伟成公司返还因施工行为而取得的财产，即伟成公司应按原审判决确认的完工价款，向***作出折价补偿并支付相应的工程款本息。五、关于本案工程款应支付的利息及计算标准。原审判决根据新增工程造价评估鉴定结论，对完工工程总价款作出认定，并按照工程进度款、完工结算款、保修金的性质予以区分。但根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条之规定，应自讼争工程交付之日起计算工程款利息更为合理。且讼争工程在2014年3月28日已通过验收交付使用，结合施工合同的约定，于交付后15天内属合理的支付期间，故应自第16天起计算工程款的法定孳息，且自交付后满一年时起算工程保修金的法定孳息。据此，结合工程价款利息为法定孳息的性质，应合理支持***要求支付工程款利息的诉讼主张。六、本案诉讼费、鉴定费应***公司、公建中心的合理负担。根据原审判决的认定，伟成公司、公建中心均有怠于履行合同义务、阻碍工程款结算支付的事实，***申请鉴定系由其阻碍事实下，为实现正当请求的必要行为，故该发生的费用需由其承担，原审判决对鉴定费、诉讼费的负担处理有误，恳请贵院依法调整纠正。综上理由，原审判决**认定***是实际施工人身份、讼争工程款的金额及支付条件成就、伟成公司、公建中心怠于履行合同义务阻碍工程款支付的事实是清楚的，惟对***不具备请求伟成公司、公建中心支付工程款及利息、利息起算时间的诉请事项处理不当，恳请贵院查清事实并改判支持***的上诉请求。 伟成公司辩称：一、***并非是涉案工程的实际施工人，从本案的证据材料显示，涉案工程的投标保证金系***交付，标书系***制作以伟成公司名义递交，伟成公司从公建中心取得工程款扣除管理费后全额支付给***，该客观事实证明***系挂靠伟成公司的实际施工人。二、***从未与伟成公司有过任何接洽或联络，其主****公司之间存在转包或分包关系并没有证据佐证。而伟成公司是应***的员工***的要求为办理工程验收手续出具了空白的授权委托书，该委托书本身不能证明***为实际施工人。三、***主****公司之间的挂靠或转包法律关系并没有证据证明。***没有提交任何与伟成公司签订的协议，也没有***公司缴纳挂靠费或合作费等费用，***主张的零费用的分包工程并不符合建设行业惯例。一直是伟成公司与***直接进行财务来往，如果***与伟成公司有直接工程关系，其不可能也不会同意伟成公司从公建中心收到的工程款支付给***。***至一审起诉前并未***公司主张过工程款，该事实证***公司不认识***，与其没有任何关系。四、***提起一审诉讼及二审上诉，主张了代位权、不当得利请求权、实际施工人工程请款多种法律关系混合一起，但作为多层分包或挂靠，最高法民一庭2021年第20次专业法官会议纪要已明确提出多层转包、借用资质等不能突破合同相对性来主***。***转包是***公司转包还是***主张的转包从何处转包而来是本案的争议焦点。伟成公司认为***、***均与伟成公司之间不存在直接的法律关系，因此依据该会议纪要精神应驳回其起诉。五、从公建中心提交的证据来看，伟成公司一直配合***按照公建公司的要求提交竣工验收材料，但由于验收资料的审核标准发生变化等原因，导致工程未能正常验收，这不能归责于伟成公司。***主张代位权无法律依据，不当得利请求权更是无稽之谈。综上所述，伟成公司认为，***的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。 公建中心辩称：一、***不是涉案工程的实际施工人，不是本案适格的原告，应依法驳回其起诉。从***提交的证据、法人授权委托证明材料载明内容来看，伟成公司对***进行授权属《民法典》第919条所规定的委托关系，伟成公司是委托人，***是受托人，***处理委托事务的法律后果应由委****公司负担。可见***在涉案工程中的角色和地位是代为办理结算手续。二、根据中国执行信息公开网截至今日的信息**，***是（2018）粤0106民初9354号执行案件的被执行人，其在法律上承担应付未付的被执行款项本金为2674860元，履行情况为全部未履行，失信被执行为人具体情形为有履行能力却拒不履行生效法律文书的法定义务，该则失信信息发布的时间为2019年12月5日，显然，***在本案中自认***才是涉案工程的实际施工人是***意图逃避被执行义务而作出的诉讼安排。即便如此，从目前的证据来看***也未能证明其是涉案工程的实际施工人，更勿论仅凭***的自认就能做出***是实际施工人的结论。为此，本案需要审慎考虑***被执行案件的相关情形及立案时间，该时间与***提起本案诉讼的时间相同，可体现其逃避被执行义务的意图。一旦本案认定凭***自认即认定***为涉案工程的实际施工人，有可能导致***所涉案的工程均遵循该相关模式，从而造成有履行能力而拒不履行的合法逃避。三、在本案中截至目前没有任何证据证明***对涉案工程投入了人工、劳动力，也没有证据证明其支付了人员工资、投入了资金、购买了材料物资、租赁或置办了施工所需的机械设备等，除了***自行提交的授权委托书，无任何证据出现过***的名字或有过其签名。根据相关法律规定，***不符合实际施工人身份认定的要件。四、公建中心根据与伟成公司所签订的施工合同履行合同义务，截至目前为***公司只提交一次工程款支付申请表，公建中心已依法履行相关法定义务以及依照施工合同履行相关合同义务将该工程款向花都区财政投资评审中心申请评审，已实际向其支付请款款项666101.60元。但未见伟成公司提交第二次的工程款支付申请表，也未办理过该等请款手续，即便如此，公建中心在2021年1月22日第一次收到伟成公司提交的结算报告，但该报告并未附有结算所依据的相关材料，公建中心随即推动相关的报评审程序。第三方造价单位分别在2021年2月7日起至2022年4月15日期间共六次发函给伟成公司，告知其需根据施工合同提交完整的结算资料，***公司至今未补充提交。公建中心在2022年5月10日将其持有涉案项目的所有资料以及伟成公司提交的全部资料及本案的诉讼材料均已提交给花都区财政投资评审中心，花都区财政投资评审中心在2022年5月13日作出书面回复，称结算资料严重欠缺，经比对该资料欠缺均属伟成公司需提交的资料的义务范围。五、在本案起诉前，花都区人民法院（2015）穗花法民二初字第1631号民事判决书载明***与案外人圣丰公司之间就混凝土款项纠纷进行诉讼。该案中，***自称是其实际对花都区秀全中学的相关工程进行施工，在法院审理过程中***也从未披露或指出本案的原告***有参与过相关工程施工，该意思表示发生在2015年，体现当事人在本案纠纷未发生前的真实意思表示，且已在生效判决书中作出处理，在法律上应作为法律事实予以援用即***并非上述工程的实际施工人。圣丰公司提交的证据及**还指明该混凝土并非用于本案项下的工程，与本案中***的**完全矛盾。综上，本案应认定***不是涉案工程的施工人，不是本案适格原告，应依法驳回其起诉，应由其承担本案诉讼费用。 ***述称：一、不同意***的上诉请求，***并非涉案工程的实际施工人，从***与伟成公司之间的往来文件可证明，***才是涉案工程的实际施工人。二、***利用办理涉案工程的结算所获得的资料起诉，属于虚假诉讼，***与***是兄弟关系，可以说明***与涉案工程没有任何的实际联系，其利用了兄弟***与***是合作关系。三、***并没有在涉案工程投入人力、物力、财力，并且所有的证据资料也未显示***有投入。综上，请求法院驳回***的起诉。 ***述称：同意***的上诉请求及意见。 伟成公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回***在一审中针对伟成公司的所有诉讼请求或起诉；2.一审、二审的案件受理费由***承担。事实和理由：一、***是涉案工程的实际施工人,伟成公司对***没有付款义务。1、伟成公司（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订《承包经营合同》，约定甲方同意乙方在本企业经营范围内承包广州行政区域内的所有工程业务(不包括甲方自行联系的业务)。工程业务由乙方自行承接，自主经营，独立核算，自负盈亏，乙方需向甲方缴纳承包管理费。涉案工程在广州市，涉案工程属于《承包经营合同》约定的范围。2、伟成公司收到工程款后基于合同相对性的基本原则，按***的指示，将款项支付至***提供的指定收款账户，鉴于***与伟成公司之间没有直接的法律关系，***无权直接***公司主张支付工程款。3、本案***与伟成公司之间不存在挂靠协议、***从未***公司缴纳过管理费、涉案项目的项目经理**、*****公司雇佣并非由***承担用工成本，更没有证据证明***参与了投标等工作，因此现有证据无法认定伟成公司与***之间存在挂靠法律关系。4、原审法院认定***为实际施工人属于认定事实错误。***没有提交任何证据证明其对涉案工程进行投入，其提交的所谓“工资发放记录”显示为其他项目的费用支出，且无相关支付凭证，相关签字人员未出庭接受询问，故仅凭与其有利害关系的证人证言(其弟*****），不能认定***为涉案项目的实际施工人。就本案而言,伟成公司提交的承包经营合同、领用支票审批单(2014年10月30日）、收款账户证明、**、**《建筑工程施工工程师资格证》以及社保缴纳明细，共同证明：1、******公司缴纳了管理费；2、***于2014年8月21日将劳保金转入伟成公司在广州开设的劳保金账户；3、***于2014年11月12日向混凝土公司支付混凝土款；4、伟成公司收到工程款后支付至***提供的指定收款账户；5、伟成公司安排现场人员**参与涉案项目的管理；6、***没有证据显示其与伟成公司之间存在任何法律关系。前述事实证明，***没有对涉案工程进行投入，仅凭伟成公司委托***办理竣工结算手续的文件资料这一事实,不足以认定***为涉案项目实际施工人，******公司主***没有事实及法律依据。5、原审法院越过***进行裁判，没有事实及法律依据。本案没有任何证据证明***与伟成公司之间存在法律关系，而***基于承包经营合同作为广州分公司的承包人并以伟成公司名义承揽涉案工程，即便***或***与***之间存在合作关系，也应认定***或***与***之间存在法律关系，而不能越过***认定***或***与伟成公司之间直接存在法律关系,根据最高人民法院民一庭专业法官会议纪要，即便***自认其通过挂靠(即借用伟成公司资质)的方式为涉案工程的实际施工人，***也无权以实际施工人身份提起本案诉讼。如***或***从***处承揽涉案工程，则应基于合同相对性，向***主***，而非越过***直接***公司提起诉讼，要求支付工程款。本案应当裁定驳回***的起诉。二、伟成公司收到工程款扣除与***约定的管理费后，已将剩余工程款全部支付至***提供的指定收款账户，伟成公司无需再向***承担付款义务。伟成公司与***签订的《承包经营合同》第四条约定“每年乙方（***）按时向甲方（伟成公司）缴纳承包管理费保底额5万元整,中标工程按进度，甲方（伟成公司）收取管理费1%（完税后）,……”。伟成公司提供的证据5《领用支票审批表》显示，用途：付广州分公司“广州市花都区秀全中学新校区项目已征用地科技综合楼地基处理工程”，……，2014年8月27日第一次来款598838.9元，……；本次来款60536.42元，属工程劳保金;甲方于2014年8月21日将此劳保金转入伟成在广州开立的劳保金账户，2014年10月29日从劳保金账户转入伟成中行，且管理费已于第一次来款收取，现将此劳保金转给广州分公司。备注：2014年11月12日***打电话，此次拿了以后给混凝土公司，……。”公建中心提供的资料证明其分三次支付的款项，分别为：劳保金基本金(劳保金的90%)60536.42元，劳保调剂金（劳保金的10%)6726.27元，工程实际进度款598838.9元，伟成公司实际收到款项为659375.32元（598838.9+60536.42)元。伟成公司按《承包经营合同》约定，收取***管理费659375.32×2%=13188元及合同1%的质保金11750元。余款648313.32元。伟成公司按***的指示付款573900元、60536.42元，共计648313.32元。此时，伟成公司与***就收到工程款已结清，其无需就收到工程款向任何人支付。综上，原审法院事实认定错误，请求二审法院査明事实，正确适用法律，改判驳回***对伟成公司的全部诉讼请求或驳回***的起诉。 ***辩称：一、伟成公司、***关于***、***并非涉案项目实际施工人的不符合生活常理，且存在串通嫌疑。（一）***从未追索剩余工程款不合常理。涉案项目自2014年初已经完工交付使用，在完工后长达八年的时间里，均由***在与公建中心联系办理结算及付款，伟成公司、***均未与公建中心联系。按照一般生活常理，如***为涉案项目的实际施工人，则面对剩余约120余万元的工程款尚未支付，根本不可能采取放任不管的态度，根本不关心自己的权益，其表现完全不符合常理。（二）***主张支付的工程费用支出不合行业特征。涉案项目经一审鉴定的造价经约188万，公建中心实际拔付的工程款约66万元，***公司、***在本案中**举证所支付的项目费用仅约45万元，远低于公建中心所支付的首期工程进度款，也仅达到项目整体造价的四分之一。如***为实际施工人，则其可列举的项目支出内容不可能如此简单、金额也不可能远低于项目正常的成本水平，根本不足以证明***为实际施工人。（三）伟成公司、***存在恶意串通、虚假**。1、本案起诉后，一审法院追加***作为第三人参加诉讼，但***经通知后一直拒不出庭应诉，却在2022年9月9日的庭审后，针对***的**提交材料，声称其为实际施工人，配合伟成公司的主张，二者之间恶意串通、虚假**的行为相当明显。2、面对***的**主张和举证，***声称委托其编制工程资料，但按一般常理，如确存在委托编制资料的关系，则双方事先应有相应的洽商记录或签署书面协议，过程中应有相应的资料交接手续，双方也无费用往来，此均不符合一般的交易常理，足以反映***作出虚假**。3、对于其费用往来均与***相关，***则**其为了节约成本而与***合作，借用***的施工力量。结合***的**，秀全中学临时指挥部工程的实际施工人为***，则***实际上已认可***、***为实际施工人。二、根据本案证据和各方**，足以认定***为实际施工人。（一）涉案项目施工主体存在惟一性。根据伟成公司的**，其在涉案项目并无施工行为。根据***的**，其声称为涉案项目的实际施工人，但与***存在合作关系，与***存在合作关系。由此可见，除***作为一方、***及***作为一方外，涉案项目排除第三方实际施工的可能性，如排除***在涉案项目的实际施工行为，则应认定***为涉案项目的实际施工人。（二）伟成公司向***开具《法人授权委托证明书》，配合其与公建中心办理工程结算及收款，认可其实际施工人的身份。***一审证据《法人授权委托证明书》中，伟成公司授权***“办理广州市花都区秀全中学新校区已征用地科技综合楼地基处理工程验收和工程结算”，并非编制工程竣工资料，事实上是配合***办理涉案项目的工程结算，认可***实际施工人的身份。（三）通过与伟成公司广州分公司工作人员的微信聊天记录，可确认***为实际施工人。***一审证据《与***的微信聊天记录》中可以反映涉案项目由***办理结算并收取工程款，伟成公司提供资料予以配合，已可清晰反映伟成公司认可***为工程实际施工人，享有收取工程款的权利，伟成公司拒绝以其名义针对公建中心提起诉讼，故在本案中否认事实，为***收取工程款制造障碍，其**不可采信。（四）从项目费用的支出上可印证***为实际施工人。1、根据（2015）穗花法民二初字第1631号案广州圣丰混凝土公司提交的证据《付款承诺函》，该份证据为***针对伟成公司、***提起诉讼后，伟成公司向***出具的承诺，并认可***与***签署《建设工程施工合同》后实施劳务分包。同时，为解决***诉讼案件，伟成公司在已收取的工程款中直接向***支付了294776.50元，仍属于代表***（***）的支付行为，属***作为实际施工人的成本支出。2、对***支付的15万元，均由***出具《收据》并领取支票后支付。3、广州圣丰混凝土公司起诉的（2015）穗花法民二初字第1631号案中，由***安排支付的混凝土价款高达80余万元。4、***、***、***、**等人均由***发放工资。5、本项目的工程机械均由***临近项目的其他工地调配，成本直接在临近项目中支出。6、***为涉案项目缴付了相关税费并持有缴税凭证，且持有劳务金支付证明等相关材料原件，反映其以伟成公司的名义履行《施工合同》，明显为伟成公司中标后的工程转包对象，通过转包成为实际施工人。由此可见，伟成公司及***除配合已收取的工程款对外支付外，并无实际的施工行为，而***通过***对外联系，为涉案项目签署相关合同并支出的项目成本，且成本支出基本与项目造价相符，其应为实际施工人。（五）生效判决已确认***（***）为实际施工人。（2015）穗花法民二初字第1631号案中，伟成公司广州分公司（即***所承包经营的广州分公司）代理人***在庭审中**确认“***确实是挂靠我们公司，以我们公司的名义去承建涉案工程”，结合***的**、***与***的聊天记录、***向***转账支付投标费用的事实，可以反映涉案项目由***实际施工，***与其为同胞兄弟，共同实施了涉案工程。（六）其它相关证据也足以认定***为实际施工人。1、***举证其持有自2014年起已编制的《工程结算书》《工程计算书》等，且列举其持有的《工程签证单》《竣工验收报告》《工程进度款申请材料》《施工组织设计报审表》《CFG桩复合地基扩检方案》《见证记录》《桩基施工记录》《竣工图纸》等工程施工、竣工验收、结算等全过程、全部的原件材料，符合其管理、完成、交付涉案项目并向建管中心结算、追索工程款的事实，完全符合实际施工人的应有法律特征，且伟成公司在此过程中是配合和认可的，现因诉讼而作出虚假**，应以识别和惩戒。2、在本案起诉前，***及其指派的工作人员多次主动联系公建中心，并以伟成公司的名义（个人签名）向公建中心发函催收工程款，并与公建中心就工程结算资料等事项进行交涉，伟成公司、***并未针对涉案项目向公建中心主***，也未通过其他手段提出诉讼，可清晰反映实际施工主体为***的客观事实。综上，***虽与伟成公司未订立工程转包协议，但现有证据足以认定其为实际施工人，理应支持其作为实际施工人提出的权利主张。伟成公司、***恶意串通及虚假**的观点主张没有证据支持，不应当予以采信，其上诉请求应予驳回。三、伟成公司**其将收取工程款全部支付给***，并不能免除其在本案的支付责任。（一）伟成公司并未实际支付全部的工程款。1、公建中心支付的工程款为666101.60元；2、伟成公司主张扣取2%管理费、1%质保金并无证据；3、伟成公司实际支付的费用为“***15万元”“***294776.50”，合计为444776.50元，除此外并无其他涉案本项目的支出，其在一审中也并未**存在其它支出。（二）伟成公司中与***之间本身存在分公司经营的内部承包关系，双方之间不排除存在其它项目的合作，相关款项往来与涉案项目工程款并无相关性，不应作为认定的依据。（三）伟成公司所主张的管理费的支付依据为《承包经营合同》，与本案实际施工人所主张的工程款无关。四、***作为无独立请求权第三人，其提起上诉不符合诉讼程序规定。***经追加作为本案的第三人，但本案一审判决并未认定***应承担相应的责任，故其诉讼地位仍应为无独立请求权的第三人，依法不应针对一审判决提起诉讼，本案不应接纳其上诉。综上所述，***已列举充分的证据证明其为涉案项目的实际施工人，理应享有实际施工人请求支付工程款及逾期付款利息的法定权利。伟成公司、***试图通过虚假**否定事实并侵占***的合法权益，理应予以否决和惩戒，恳请贵院依法**事实并驳回其全部上诉请求，依法维护***的合法权益。 公建中心述称：一、从目前的证据载明，公建中心仅与伟成公司签订合同，即与伟成公司的相关工作人员在涉案工程发生联系，至于伟成公司与第三方的关系公建中心并不清楚，且无证据载****公司以外的任何第三方在涉案工程施工过程中与公建中心联系或称其是涉案工程的实际施工人。二、***公司提交的证据及**情况来看，进一步佐证***并非涉案工程的实际施工人。三、涉案工程至今未全部完成结算实际责任是伟成公司在进行第一期请款后截止2021年期间未再向公建中心主张请款，也未配合提交涉案工程约定的结算资料，因此公建中心与伟成公司之间的合同是不存在违约行为。四、对于伟成公司的上诉请求的主张，公建中心予以认可，因为***现没有证据证明其原告主体资格适格。 ***述称：同意伟成公司的上诉请求，***才是本案的实际施工人，***并非本案的实际施工人。***并没有证据证明在涉案工程中投入了人力、物力、财力。 ***述称：与***的答辩意见一致。 ***上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审，改判***为该建设工程的实际施工人，驳回***所有的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：首先，该工程承包人为伟成公司。伟成公司只与***签订承包合同，因此***才是实际施工人。伟成公司与***毫无关联，***并非实际施工人。只因***与***是合作伙伴，***与***是兄弟关系，故伟成公司受***的指示委托***办理工程竣工验收结算。***在涉案工程从没有投入人、财、物，可以说***拿着办理工程竣工验收的资料来虚假诉讼。其次，既然一审法院认定***为实际施工人，而公建中心作为建设单位却不用向其支付工程款，属认定事实错误。***在涉案工程从没有投入人、财、物，并且现场工程量清单、工作联系单、会议记录等都没有其的签证。更让人不可思议的是，作为实际施工人，本案中并没有工人为***出庭作证，这完全不符合常理。再次，***在接到一审法院的传票后，以为自己才是实际施工人，***在一审的诉讼地位为第三人并非被告，所以认为与自己关联不大，觉得***仅凭手持施工资料没有施工合同等实质证据提起诉讼没有任何作用，并且之后***也向一审法院提供作为实际施工人在涉案工程所投入的人财物，后来***也委***出庭应诉。并且向一审法院提交了证据及各方证据的质证意见。最后，涉案项目是***参加投标中标而承揽的项目，投标文件由***编制，投标保证金由其支付。鉴于***有深圳国地承建的秀全中学临时指挥部工程，为节约施工成本，***选择了与***合作施工，施工现场主要由***负责，施工过程现场人员也是***负责（施工过程均在秀全中学临时指挥部项目调配过来，其发生的工资费用应属其他项目的），项目经理**等技术管理人员由***负责，包括人员工资等。涉案项目的投标文件有投标的前期投标费用、工人工资保证金10万元等，均由***投入，施工过程发生的土方款、***桩基款等均由***支付，如果***是实际施工人，理应由其支付。如果***是实际施工人，理应跟伟成公司或伟成广州分公司签订承包协议，而双方未签订任何协议。如果***是实际施工人，明知建设单位于2015年已支付66万多进度款，***理应***公司或广州分公司申请建设单位已支付的进度款，而至今只有合作人***收了伟成广州分公司10万元。综上所述，***认为，原判认定事实错误，判决不当，严重损害了***的合法权益。 ***辩称：与答辩伟成公司上诉的意见一致。二审庭询补充意见如下：***坚持其是实际施工人，但从目前的证据来看，其除了提供当时支付保证金以外，没有任何证据表明其有实际施工行为，也没有证据表明其在涉案工程中有人员、物资、设备的投入，也没有相关费用支付凭证。***认为*****存在虚假成分。 伟成公司述称：伟成公司认可***是伟成公司在广州行政区域所有项目的承包方，双方有签署相关协议。二、关于***对涉案工程的投入，伟成公司总结如下：1.人员方面：***安排了项目经理**、**作为现场施工人员，该两人挂靠伟成公司缴纳社保。2.财务投入方面：投标保证金2万元是***通过其母亲的账户支付给伟成公司，***公司支付给公建中心，在中标确认后保证金原路返回***的账户。***支付了工人工资保证金10万元于伟成公司在广州开设的账户，截至今日该账户仍有该10万元款项及法定孳息。此外，***在收到伟成公司的款项后对外支付了合作款项，如***的混凝土款、***的土石方款，该证据证明涉案工程的施工款项一直是公建中心到伟成公司再到***，由***决定如何对外分配。三、关于***、***的身份。伟成公司从未与***、***有过任何的对接及往来。***也是***的雇员并非是伟成公司的人员，***曾承包了伟成公司广州分公司，现已注销。故从本案证据、资金流向、投标过程，施工过程的人员、资金等投入，伟成公司仅认可***为唯一合作方，也系涉案项目的实际施工人。四、伟成公司在收到公建中心的全部款项扣除管理费后已将全部费用支付给***，***对此也是认可的。 公建中心述称：一、公建中心与***之间从未就涉案工程进行过交付，至于***与伟成公司的关系与其无关，目前也未见相关证据载明***的实际身份。因为在涉案工程施工过程中，与公建中心联系的均是伟成公司。二、公建中心认为，在***与***的关系上，***存在原则上的误区，其目前是采取排除的方式来得出本案的实际施工人，其认为如果***不能证明其是涉案工程的实际施工人，那么其就是涉案工程的实际施工人，这与民诉法关于证据的相关司法解释相违背，根据“谁主张谁举证”的原则，***是否为涉案工程的实际施工人，举证责任在***本人，而不是对其他主体的排除从而得出其是实际施工人的结论。三、对于***的上诉请求第1项，公建中心予以认可。对于***认定其为涉案工程的实际施工人的上诉请求与公建中心无关，***并未在本案提起反诉或提起相关诉讼，因此，该请求不属于本案应处理的内容。 ***述称：不同意***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令伟成公司向***支付工程款本金1804836.07元及逾期付款利息（利息以1804836.07元为基数，自2014年4月12日起计至实际清偿之日止；其中2014年4月12日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期贷款利率的标准计算，2019年8月20日起至实际付清全部工程款之日止期间的利息按全国银行间同业拆借中心受权发布的同期LPR利率为标准计算，暂计至2022年3月15日为730785.65元）；2.判令花都公建中心在欠付的案涉项目工程款本金1138737.47元及逾期付款利息458558.25元（以1138737.47元为基数，自2014年4月12日起计至清偿之日为止；其中2014年4月12日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期贷款利率的标准计算，2019年8月20日起至实际付清全部工程款之日止期间的利息按全国银行间同业拆借中心授权发布的同期LPR利率为标准计算，暂计至2022年3月15日止为458558.25元）的范围内，就伟成公司应向***偿付的工程款债务承担连带支付责任；3.本案诉讼费、财产保全费、鉴定费***公司、花都公建中心承担。 一审法院认定事实：公建中心原名称为花都区人民政府基建办公室（以下统称公建中心），于2013年7月25日通过公开招投标方式发布广州市花都区秀全中学新校区项目已征用地科技综合楼地基处理工程。伟成公司具有市政公用工程施工总承包贰级资质、建筑工程施工总承包贰级资质，2013年11月1日中标为总承包单位，中标价为1175113.04元。监理单位是广东省城规建设监理有限公司。 一、伟成公司与公建中心之间的合同关系及履行情况 （一）合同的签订情况 2013年11月18日，伟成公司（乙方、承包方）与公建中心（甲方、发包方）签订《广州市花都区秀全中学新校区项目已征用地科技综合楼地基处理工程施工合同》；第一部分协议书，约定，工程地点为花都区狮岭镇平步大道以北，芙蓉大道以西；工程内容及规模为科技综合楼的CFG桩及原砼地面、原混凝土基础拆除等工程，基地面积约3532平方米；承包范围包括施工图纸范围内全部内容，施工图纸及工程量清单。三、合同工期：工程计划总工期为30日历天，工程开、竣工日期以工程开竣工报告为准。五、合同价格和付款货币：合同价格为1175113.04元，详见合同价格清单分项表。除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增加的款项外，合同价格不作调整。 第三部分专用条款，约定，第2条合同文件及解释：合同文件组成及解释顺序如下，如各部分存在不一致的地方，以先后排列次序优先：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）特殊合同条款；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）招标文件；（9）工程量清单；（10）投标文件及其附件；（11）合同附件（工程量质量保修书、机械及人员表等）；双方有关工程的变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。6.2由发包人组织的工程会议或监理组织的每周工作例会，项目经理、总施工负责人和项目技术负责人必须出席（经发包人批准除外），每缺席一次按以下规定进行管理，且由发包人做好记录，工程结算时扣除。1.项目经理每缺席一天，支付违约金3000元。2.技术负责人每缺席一天，支付违约金2000元。3.安全员、质检员、施工员、资料员等专职管理人员每缺席一天，支付违约金1000元。但承包人有关工程管理及技术人员因特殊情况离开施工现场的，经监理、发包人同意，在安排好工作的前提下，参照发包人现有的工程施工现场管理评定考核细则的相关规定酌情考核。11.1合同工程的工期约定为30日历天。因承包人原因造成工期延误，每延误一天罚款3000元。16.1.1约定合同价款：本合同价款采用固定综合单价合同方式，合同价款即为中标人的工程量清单报价。中标人对自身所提供的的工程量清单报价中列出的综合单价和措施项目费在工程结算时不得变更，即在施工过程中即使工程量清单报价的工程量发生变更，措施项目费也不发生变化。工程量据实结算。合同价款最终以广州市花都区财政投资评审中心（以下简称财评中心）审核后的结算为最终结算价。16.4.1工程进度款以形象进度为准，具体为：①工程预付款是合同造价的20%；②当工程进度达到30%时，向花都区财政局申请拨付至已完成工程量总造价的80%；③当工程进度达到80%时，向花都区财政局申请拨付至已完成工程量总造价的80%（本次已扣除全部预付款即合同价的20%）；④当工程进度达到100%通过验收时，向花都区财政局申请拨付至合同总造价的80%；⑤当工程结算经花都区财政投资评审中心评审通过后，向花都区财政局申请拨付至结算总价的95%；⑥缺陷责任期满后，支付剩余的工程款。工程款支付程序：承包人将工程款支付申请及完成工程量上报监理，监理审核通过后报发包人审核，发包人审定后，向财政局申请拨付。17.1工程变更，导致综合单价调整的方法：（3）所有的工程变更必须以发包人的书面意见为事实依据，否则，所增加的工程造价发包人不予承认。发包人有增建项目的权力，减少的项目无论有无替代，发包人都不予补偿。18.1工程量确认：一切计量工作都应在监理工程师在场情况下，由承包人测量，计量记录须经监理工程师和发包人审核，但现场监理工程师及发包人怠于确认承包人报送的计量资料的，承包人应以书面资料上报发包负责人，发包负责人确认后以承包人的计量结果为准；经计量的工程量作为办理工程结算及支付的依据。对于质量不合格或因无原始技术记录而使其质量无法确认的工程内容，无法返修至合格或补充证明资料的，发包人将不予计量，不予结算。19.4工程变更双方约定其他事宜：本工程采取的包干形式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、***施工，综合单价包干、项目措施费合价包干。招标文件和合同文件所包含的合同工程承包范围以外的增加工程的签证，应遵循先经监理单位和发包人同意确认，再进行变更的原则，洽商增加工程发生起的七天内，现场签证单须交发包人、监理人确认，过期不再补签证。工程项目实施期间所增加或减少的工程量和项目，必须经监理单位和发包人现场管理人员确认、按发包人的变更指引有关规定审批、经设计单位修改设计，由发包人批准后，方能成为新增或减少项目、增加或减少工程量的结算依据。第21条质量保修责任：缺陷责任期为1年，缺陷责任保修金金额为合同协议书约定的合同总价的5%。第22条竣工验收：22.1工程师收到承包人递交的竣工结算报告及符合发包人要求的结算资料后进行核实，提出审核意见后交发包人，发包人按照市建委要求进行结算送审，承包人应配合发包人的结算工作，工程结算经花都区财政投资评审中心审核后作为合同结算价款。22.2：承包人有义务按d条《工程结算评审资料送审要求》完成相关资料的搜集、整理，并对上报资料的真实性、准确性、完整性负责，确保符合有关部门的结算要求，并对自身上报工程结算评审资料送审审定竣工结算结果负责。d条工程结算资料送审要求包括：1.工程结算书及电子文件；2.工程量计算书及电子文件；3.工程承包合同；4.工程竣工图；5.工程竣工资料；6.图纸会审记录；7.设计变更单；8.监理工程师通知或业主施工指令；9.会议纪要；10.现场签证单；11.隐蔽工程验收单；12.经批准的施工组织设计；13.工程开工报告、竣工验收报告；14.主要材料、设备的品牌、合格证（检验报告）；15.招标文件；16.投标文件、中标通知书；17.甲供材料收货验收签收单；18.其他与竣工结算有关的资料；19.资料签收表。合同另约定其他事项。 附件三为工程质量保修书，第2.1条约定，质量保修期从合同工程实际竣工之日算起。 伟成公司确认，其在秀全中学新校区工程中，仅承包了案涉工程，没有承包其他工程。 （二）施工情况 ***、***、伟成公司均表示，伟成公司并未实际参与案涉工程的施工。 2013年12月3日的《会议签到表》中，***、***作为伟成公司的人员签到。2013年12月17日的《会议签到表》中，***、***、***作为伟成公司的人员签到。2014年2月14日的《会议签到表》中，***作为伟成公司的人员签到。2014年2月18日《会议签到表》中，***、***作为伟成公司的人员签到。2014年3月27日《预验收会议签到表》中，***、***、**作为伟成公司的人员签到。 2013年11月至2013年12月期间，形成的16份《工程签证单》（最后一张的形成时间是2013年12月21日），工程部位为案涉工程的拆除混凝土结构（有筋）、拆除混凝土结构（无筋），拆除混凝土路面，拆除混凝土结构承台（有筋），炮机破混凝土基础，炮机破混凝土路面、混凝土柱墩（有筋）。上述签证单上均有伟成公司、公建中心、监理单位的**及相关人员签字；**（伟成公司员工）作为项目负责人签名，***作为经办人签名。***、***与伟成公司均认为，该16份签证单为工程增加项目。伟成公司认为公建中心和监理单位均已**确认签证单中的新增工程，但因公建中心拒不认可增加工程量事实，导致工程结算迟迟无法推进。公建中心对《工程签证单》的真实性、合法性无异议，对关联性、证明内容有异议，认为***并非案涉工程的实际施工人，无权提起本案诉讼，无权要求其支付工程款。 （三）公建中心***公司支付工程款的情况 2013年12月26日，伟成公司作出《工程款支付申请表》，就案涉工程向公建中心申请付款。《工程款支付申请表》载明，公建中心：我司已完成本工程进度的70.86%，按施工合同第三部分专用条款第16.4的规定，工程进度达到30%时，建设单位应支付已完成工程量总造价的80%。即本次实际应支付工程进度款为666101.6元，本次付款包括三部分：劳保金基本金（劳保金的90%）60536.42元，劳保调剂金（劳保金的10%）6726.27元，工程实际进度款598838.9元。 公建中心通过广州市花都区财政局，于2014年8月20日***公司支付598838.9元、60536.42元，于2014年11月19日***公司支付6726.27元。 公建中心与伟成公司均确认，公建中心共***公司支付了工程款666101.6元。 （四）验收、结算情况 案涉工程于2014年3月27日验收合格，于2014年4月11日办理场地移交手续给公建中心。公建中心确认，案涉工程所在的科技综合楼在2016年8月底就竣工验收并投入使用。***、伟成公司认为工程投入使用的时间是2016年9月1日。 2020年12月10日，建设单位公建中心、总承包施工单位伟成公司、监理单位、勘察单位、设计单位签订《建筑工程竣工验收报告》，显示案涉工程的开工时间为2013年12月3日，确认案涉工程已完成合同约定全部内容……质量达到合格标准，通过验收。***表示，其在正式开工之前，进场对原有建筑物进行拆除、完成土地凭证、场地清理等工作，之后可具备开工条件；前期工作，以公建中心出具签证单方式作出确认。 伟成公司作为授权单位出具《法人授权委托证明书》，载明，自授权***，为我方签订经济合同及办理其它事务代理人，其权限是办理“广州市花都区秀全中学新校区已征用地科技楼地籍处理工程”验收和工程结算。有效期限至2018年12月20日，签发日期为2018年9月20日。伟成公司认为，其仅是委托***代为办理工程结算和验收手续，无法证明***是实际施工人；后又改称其是受***要求，出具了**后的空白的《法人授权委托证明书》。 ***提交的微信聊天记录显示：2020年9月至2021年11月期间，其与伟成公司方的***（妹）就结算、催款情况进行沟通，***多次要求***（妹）配合****公司印章、提供材料，并向公建中心催款。***（妹）多次回复“好的”，于2020年9月17日告知***“经请示，公司从未盖发过此类似函件，请你们自行派员追款”。***回复“文件不**点追款？以什么身份追款，人家对公司不对我们个人。”***（妹）回复“我再问问他们。”***、***认为，从上述微信聊天记录可知，伟成公司要求其自行追款，即认可***的实际施工人身份。 2020年5月7日，伟成公司通过EMS向公建中心案涉工程结算书2份。邮寄记录显示，收件人要求自取，后该邮件被退回。 2020年9月24日，伟成公司通过EMS向公建中心邮寄结算及请款函，该邮件于2020年9月25日被签收。 2021年1月22日，伟成公司向公建中心提交案涉工程的结算资料。公建中心认为，此为伟成公司第一次向其提交结算资料。 建成工程咨询股份有限公司花都区秀全中学新校区建设项目施工实施阶段投资控制项目部（以下简称建成公司投控部）分别于2021年2月7日、2021年2月27日、2021年3月25日、2021年9月10日、2022年4月25日等作出《建成咨询项目投资控制部工作联系单》，主送伟成公司，抄送公建中心（合同预算科、工程科）、广东省城规建设监理有限公司，认为结算资料存在诸多问题，要求根据《广州市花都区人民政府办公室关于印发花都区财政投资评审监督管理办法的通知》（花府办规〔2020〕4号）以及案2020版《花都区财政投资项目评审资料编制指南》提交结算资料，补齐结算资料等。公建中心将上述文件邮寄给伟成公司，邮单显示收方为“广东省广州市天河区渔沙坦旺岗冻结一巷26号，伟成公司收”。 2021年6月29日，公建中心***公司、监理单位、建成工程咨询股份有限公司（第三方造价单位）作出《关于秀全中学新校区项目已征用地科技综合楼地基处理工程结算工作的函》，列明项目存在结算资料不齐全，未能满足花府办规〔2020〕4号文的要求，要求施工单位价款完善工程变更、签证、工期延误等资料，尽快提交结算资料。公建中心邮寄给伟成公司的该函件，于2021年6月30日被签收。 2021年7月30日，伟成公司向公建中心作出《关于“秀全中学新校区建设项目已征用地科技综合楼地基处理工程”的回函》，告知其已于2021年6月22日递交结算资料等。 2021年11月3日，公建中心召开秀全中学新校区项目结算专题会议，***作为伟成公司方代表出席会议；于2021年11月19日印发的《会议记录》显示，科技综合楼地基处理工程：整理资料中，施工单位暂时无法确定提交结算资料的时间；第三方造价单位按我中心的工程变更、结算管理办法和要求做好审核工作。 公建中心**，其已于2022年5月10日将其持有的案涉项目所有资料及本案民事起诉状及证据材料提交财评中心，财评中心于2022年5月13日作出书面回复，明确指出结算资料严重欠缺；而欠缺的资料***公司持有，无法推进结算工作的原因在于伟成公司怠于履行合同义务及财政评审要求，伟成公司存在明显过错。公建中心提交的证据《花都区财政评审中心的审核意见》系公文系统网页截图，显示，区住房和城乡建设局于2022年5月10日发送《民事起诉状》及《关于支持推进花都区秀安中学新校区项目已征用地科技综合楼地基处理工程结算工作的函》，区财政局于2022年5月13日回复：贵单位“关于支持推进花都区秀安中学新校区项目已征用地科技综合楼地基处理工程结算工作的函”已收悉，经我单位研究，回复如下：1.根据《花都区财政投资评审监督管理办法》第七条，委托财政评审项目单次送审七点金额应大道50万元以上（含50万元），该项目结算价款约115万元，属我局财政投资评审范围。2.根据《花都区财政投资评审监督管理办法》第十五条，贵局委托我局开展财政评审工作时，需对项目送审条件进行初步审核，并按《编制指南》一类费用目录清单报送评审材料。该目录清单资料为我局开展后续正常评审最低资料要求。感谢贵单位对我局财政投资评审工作的支持。***表示，《花都区财政评审中心的审核意见》的真实性由法院认定，如为真实，则反映出财政投资评审部门已明确表示无法出具审查意见，可以通过造价司法鉴定的方式确定完工工程价款；但现有证据无法证明公建中心已向财政局报送审查。伟成公司认为《花都区财政评审中心的审核意见》为内部文件，其无法确定真实性，公建中心要求其按照2020年的规定履行验收手续，客观上无法操作，不具有可行性。 另，公建中心提交3份会议记录及签到表（其中仅有一次会议的签到表中无伟成公司人员签到），拟证明经计算，伟成公司缺席7次会议，及延误工期，依约应扣减违约金，并申请对违约金扣减事项进行鉴定。***、***、伟成公司则认为工期是因为村民阻工、桩基报监编号、征地、土方外运、土方回填交叉作业影响、工程设计不完善等问题导致，《会议纪要》《设计图纸会审记录》中均有记录。 ***认为，案涉工程经竣工验收并交付使用多年，公建中心从未提出过存在质量问题或对合同的履行提出异议，案涉工程符合支付工程款的全部条件；其自2017年起多次通过伟成公司向公建中心邮寄结算资料，但公建中心在2021年才委托咨询单位联系对接审核工作，是严重不作为的违约行为；公建中心、咨询单位要求按照2020版《花都区财政投资项目评审资料编制指南》案提交结算资料，完全违背了案涉工程是2013年招标项目的客观事实，进一步反映了公建中心怠于履行结算审核义务，试图继续拖延支付工程款；合同第16.4条并未约定以财政投资评审作为结算依据，只需公建中心审定后即可向财政局申请拨付；合同第22.1条明确了结算报审的义务应由公建中心完成，其已通过伟成公司提交了全部的工程竣工结算资料，余下义务属监理单位与公建中心之间的审查行为，公建中心怠于履行合同审核义务，阻碍合同支付条件成就，应视为工程款支付成就已达成；在公建中心作为发包方、涉及秀全中心新校区临时指挥部工程中，该工程的承包方深圳市国地建筑工程有限公司诉公建中心建设工程施工合同纠纷（2020）粤0114民初15735号一案中，存在相同情形，经一审、二审法院审理，已作出生效判决，认定公建中心的行为属于不正当阻止工程款支付条件，依法应视为支付条件已成就。 二、伟成公司与***的关系 2011年9月1日，伟成公司（甲方、发包方）与***（乙方、承包方）签订《承包经营合同》，约定，甲方同意乙方在本企业经营范围内承包广州行政区域内的所有工程业务（不包括甲方自行联系的业务）。工程业务由乙方自行承接，自主经营，独立核算，自负盈亏。二、承包经营期限：本合同有效期限为3年，自2011年9月1日起至2014年9月1日止（起始日期自广州分公司通过广州建设局备案为准）。五、甲方的权利和义务：1.甲方有权检查乙方的一切经营活动，所有工程款必须经过甲方在广州银行账户，再转入分公司账户。甲方定期审核分公司的各项业务往来。2.按合同进度要求，有进行项目生产管理，协调指挥的决定权。3.有权管理分公司公章的刻制，分公司账户的设立和注销，参与分公司的财务管理。六、乙方的权利和义务：1.乙方有权使用公司的名义承接该区域的工程业务。6.乙方负责广州分公司的开办与经营等方面的费用（包括工程投标、承接工程等所产生的相关费用）。14.在乙方承包区域有工程投标时，投标保证金由乙方全部承担。乙方如有中标工程，在施工合同中要求提交工程履约保证金，乙方应将工程履约保证金转入甲方账户，由甲方转入业主账户作为中标工程的工程履约保证金。 ***于2015年12月22日出具《收款账户证明》，确认其以广州市天河区大观宏图建材经营部的账户收款；于2016年3月3日出具《收款账户证明》，确认其以广州市天河区大观建翔建材经营部的账户收款。 2014年4月，伟成公司作出《开立单位银行结算账户申请书》，向建设银行申请开立银行账户。2014年5月7日，广州市白云区钟落潭雄翔五金经营部***公司转账10万元。***还提交《建筑施工企业工人工资支付保证金存储凭证书》复印件（显示缴款单位或建筑施工企业为伟成公司、项目名称为案涉工程名称，金额为10万元）、《工资支付保证金专户管理协议书》予以证明。《工资支付保证金专户管理协议书》显示甲方为伟成公司、乙方为中国建设银行股份有限公司广州沙太支行（与《开立单位银行结算账户申请书》《建筑施工企业工人工资支付保证金存储凭证书》中的银行相同），丙方为广州市花都区劳动保障监察大队，所涉工程为广州市花都区秀全中学新校区项目已征用地科技综合楼地基处理工程施工专业承包建设工程项目，保证金金额10万元。 伟成公司、***均认为，上述10万元是***支付的工人工资专项保证金，两方之间存在承包关系，后又改称两方是挂靠关系；伟成公司收到工程款后，支付给***，由***根据工程情况进行支付。***则认为，该款项并未表明工人工资保证金性质，与案涉工程无关，是支付至伟成公司账户，而非第三方账户，***与伟成公司存在承包经营合同，该款项可能是正常的资金往来。 三、伟成公司支付款项的情况 广州市天河区大观建翔建材经营部开具两张5万元的支票，共10万元。支票复印件显示“原件已收：***，20150126”，下方还有手写“***，20150126”。2013年1月26日，***作为经手人出具《收据》，载明，今收到深圳市伟城（成）建设有限公司支付秀全中学科技楼地基处理工程款10万元支票2张；备注：***。***认为该10万元是其支付给***的合作款。***、***对此持不同意见，认为该款项是经***审核同意后，支付给***的工程款，且收据也写明是工程款；两人与***均无合作关系。 广州市白云区钟落潭雄翔五金经营部开具294776.5元的支票；该支票复印件显示“已收原件，***，2014.09.24”。***在支票存根上签名，显示，收款人为***，金额294776.5元，用途为***全中学CFG桩工程款。2014年9月24日，***出具《收款收据》，载明，今收到伟成公司交来花都区秀全中学新校区科技楼CFG桩工程款（结清）294776.5元。一审法院于2014年9月22日作出（2014）穗花法民三初自第1409号民事裁定书，裁定准许***撤回对***、伟成公司的起诉。***于2014年9月2日签收该案起诉状等诉讼材料，于2014年9月24日签收该案准许撤诉的民事裁定书。 广州市白云区钟落潭雄翔五金经营部开具5万元的支票；该支票复印件显示“已收秀全科技楼土方款，已收原件，***，2014.10.23”。***作为经手人开具《收据》，载明，今收到伟成公司支付秀全中学科技楼地基处理工程土方款5万元；备注：***，2015.01.26。 上述支票、收据的原件，均***公司持有。伟成公司、***主张，上述款项均为伟成公司向***指定的收款账户支付的工程款。伟成公司提交的《领用支票审批单》显示，填写时间为2014年10月30日，用途：付广州分公司“广州市花都区秀全中学新校区项目已征用地科技综合楼地基处理工程”，造价1175113.04元，2014年8月27日第一次来款598838.9元，发票额598838.9元；本次来款60536.42元，属工程劳保金；甲方于2014年8月21日将此劳保金转入伟成在广州开立的劳保金账户，2014年10月29日从劳保金账户转入伟成中行，且管理费于已第一次来款收取，现将此劳保金转给广州分公司。备注：2014年11月12日***打电话，此次拿了以后给混凝土公司，混凝土公司收款后，明后天就撤诉，2014.11.12***。 ***、***则认为，上述款项15万元，均是经过其审核同意后才支付的，收据、支票上有***确认的签名，系***委托***审核付款；与***直接签订合同的是***，***与***无合同关系；伟成公司支付给***的294776.5元，其不知情，系***委托***与***签订的分包合同，伟成公司配合***向案涉工程的班组或机械出租方支付相关款项，视同***对工程的投入；结合《承包经营合同》中关于***承包广州区域的约定，伟成公司主张曾向***指定账户支付款项也属合理行为，但不能以此作为认定***是实际施工人的依据；伟成公司已收取公建中心支付的工程进度款666101.6元，但仅在***委派的代表***的确认下，支付了15万元，故尚应向***支付剩余工程款516101.6元，并应自2014年4月12日起支付逾期付款违约金损失；***对《领用支票审批单》不予认可，为伟成公司单方记载，案涉混凝土款是判决后通过执行和解由其支付。 四、关于***是否具有本案诉讼主体资格，各方各执一词。 （一）***、***的意见 ***与***均表示，1.两人是兄弟关系，***是实际施工人，***委托***在施工过程及合同履行过程中签订文件；2.伟成公司、伟成广州分公司已在（2015）穗花法民二初字第1631号案的开庭笔录重亦确认与***就案涉工程存在挂靠关系。3.***与伟成公司于2011年9月1日签订《承包经营合同》，约定承包期至2014年9月1日止，不包括伟成公司自行承包的业务；案涉合同系伟成公司通过招投标竞得并于2013年11月18日签订，签订主体是伟成公司，案涉工程***公司自行联系，不属于***所经营的伟成广州分公司的承包项目；《承包经营合同》仅为赋予***开办伟成广州分公司并实施分公司承包经营的权限，而非针对案工程的挂靠或转包，不能以《承包经营合同》认定***为案涉工程的实际施工人；无证据证明案涉合同的签订与***或《承包经营合同》有关。4.伟成公司自认没有参加案涉工程的实际施工，则无论伟成公司是挂靠或转包给***或***，均不可能在工程实施过程中公开实际施工人身份，公建中心作为发包方不可能清楚掌握实际施工人的身份，因此不能以公建中心的意见作为认定实际施工人的依据；其根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十七条、第四十三条的规定，要求公建中心在欠***公司工程款范围内，向其承担支付责任；并自工程交付之日（2014年4月12日起）计算逾期付款违约金。5.***认为其与***存在合作关系，但未举证表示两人如何达成合作关系及具体合作内容，为虚假**。***、伟成公司认为，***与***存在委托关系，但均未出示任何证明委托关系存在的协议，且委托结算行为具有有偿性，则不可能不签订书面委托合同明确委托费用等，也不可能不就案涉工程的资料办理交接手续，且伟成公司在庭审中**本案诉讼前从未与***联系过，因此***、伟成公司均是虚假**。在2022年9月9日的代理词中，***认为其与伟成公司是转包关系。 1.为证明其支付了案涉工程的投标保证金，***提交银行转账记录予以证明。银行转账记录显示：***于2013年6月28日转账5000元、2100元，于2013年9月28日转账6500元给***，合计13600元。***对此持不同意见，认为***之前向其借款13600元，当时未写借据，经其再三催促，***才分3笔归还给其，因此***在2013年6月28日转账给其的5000元、在2013年6月28日转账给其的2100元，是归还的借款，与案涉工程无关。***对此不予认可，***未举证证明两人之间有借款合意；***否认与***认识，又说有借贷关系，前后矛盾，是虚假**。 2.为证明其为案涉工程支出了印花税、监测费、混凝土等材料费，***提交以下证据予以证明：监测费的《发票》（购货单位为公建中心），建筑安装工程承包合同（及加收滞纳金）的印花税《税收及缴款书》（显示纳税人为伟成公司），（2014）穗花法山民初字第844-1号民事裁定书，（2015）穗花法民二初字第1631号传票及民事起诉状，（2016）粤0114执4581号执行裁定书，圣丰公司混凝土送货单，《协议书》，《账户交易明细查询清单》，《结婚证》。其中，1.一审法院于2015年5月20日作出（2014）穗花法山民初字第844-1号民事裁定书，准许圣丰公司撤回对***、伟成公司、伟成广州分公司的起诉。***在该案中作为伟成广州分公司的职员、委托代理人。2.（2016）粤0114执4581号执行裁定书显示，申请执行人圣丰公司与被执行人***买卖合同纠纷一案，（2015）穗花法民二初字第1631号民事判决已发生法律效力，依上述判决，***应向申请执行人支付欠款757981.74元。3.《协议书》《账户交易明细查询清单》《结婚证》显示，***与圣丰公司于2018年1月12日就（2015）穗花法民二初字第1631号及（2016）粤0114执4581号案达成一致，由***分期向圣丰公司清偿货款及利息。***的妻子***于2018年7月31日向圣丰公司转账19万元。 另查，一审法院于2016年3月6日作出（2015）穗花法民二初字第1631号民事判决，**，圣丰公司作为供方与***作为需方签订《销售合同》，约定由供方向需方提供预拌商品混凝土，需方工程名称为广州市花都区秀全中学新校区已征用地科技综合楼地基处理工程，浇灌部位为主体基础CF桩。合同附件《收料委托书》中载明需方指定下述人员为送货单收料人：***、**、***、***。圣丰公司提供的《付款承诺函》记载的内容包括“***先生：我司承建广州市花都区秀全中学新校区已征用地科技综合楼地基处理工程（CFG桩复合地基处理工程），并与***您于2013年12月6日签订《建设工程施工合同》（用***代表签订）”，将上述项目CFG桩复合地基处理工程发包给***，所涉工程于2014年1月3日已完成，并经验收合格。截止2014年9月22日，我司尚欠***该工程项目工程款294776.5元，现我司承诺上述工程款于2014年9月24日前付清。”该承诺函的“承诺人”落款处记载为伟成公司，但***广州分公司在其上加盖公章。庭审中，伟成广州分公司确认***挂靠其公司承建涉案工程（经与该案承办法官沟通，承办法官确认此处“涉案工程”是指广州市花都区秀全中学新校区已征用地科技综合楼地基处理工程），但主张***承建涉案工程挂靠了很多公司……***提供的中国建设银行单位客户专用回单影印件显示，汕头市潮阳第一建安总公司于2014年4月3日向圣丰公司转账35500元。庭审中，***主张其与汕头市潮阳第一建安总公司有交易往来，因该公司需要向其支付部分款项，故此35500元由该公司代其向圣丰公司支付。诉讼中，圣丰公司向一审法院出具书面情况说明，确认其已收到上述35500元，同意将该款从其诉请货款543115元中予以扣减。***主张……其向圣丰公司购买的涉案混凝土在其承建的几个工程中均有使用。该案中，一审法院认为，涉案《销售合同》的签订主体为圣丰公司与***，双方均确认***与伟成广州分公司系挂靠与被挂靠关系……判决***向圣丰公司支付货款及滞纳金，驳回圣丰公司的诉讼请求。该案中，***以伟成广州分公司职员的身份，作为伟成公司及伟成广州分公司的共同委托代理人参加诉讼。该案开庭笔录中，伟成公司与伟成广州分公司**“***确实是挂靠我们公司，以我们公司的名义去承建涉案工程”。 3.***表示，其为案涉工程投入了人力，其委托兄弟***、***负责案涉工程的具体工作；***作为其聘请人员多次代表其参加公建中心组织的会议并以伟成公司名义签字，公建中心与伟成公司对***的身份从未提出异议；***作为其雇佣人员参加工程管理。为证明其主张，***提交支付证明单及工资表、2013年12月6日及2014年1月3日的《CFG桩原始记录表》（显示记录为***）、2014年7月21日的《接收资料清单》（显示经办人为***，资料为拨款申请和工程款支付申请表、税票等，盖有公建中心的印章）予以证明。支付证明单及工资表显示，2011年至2012年期间在赤坭中学项目中，***、***、***作为公司员工在工资表上签名。 伟成公司认为，支付证明单及工资表为***单方制作，且为2012年7月前其他工程的文件，也无支付凭证，无签字人员出庭作证，不能以此认定***为实际施工人。 4.为证明其为实际施工人，完成施工资料并持有工程施工材料，及其一直以伟成公司名义向公建中心申请进度款；***还提交以下证据予以证明：《会议记录》《工程移交书》《会议纪要》《设计图纸会审记录》，公建中心要求伟成公司提交工资保证金专用账户存款凭证的《通知》，《施工单位收到劳保金的证明》，《工程结算书》及寄递信息，《基建办工程款项核拨申请表》，16份《工程签证单》，《竣工验收报告》，《工程进度款申请材料》，《施工组织设计（专项施工方案）报审表》，《桩基特种作业人员工程报验申请表》，《CFG复合地基扩检方案》，《见证记录（混凝土抗压）》，公建中心委托的混凝土抗压《领取报告凭证》（无受托人姓名）。 伟成公司、***认为，***系因***公司办理验收结算事宜，持有上述结算文件原件，不能以此认定***为实际施工人。 5.为证明公建中心多次向其办公地址邮寄案涉工程的结算资料，对其为实际施工人知情；***提交《住所（经营场所）场地使用证明》予以证明。广州市天河区凤凰街沙坦股份合作经济联社于2022年5月30日出具的《住所（经营场所）场地使用证明》，显示***使用的广州市天河区渔沙坦旺岗东街一巷26号，可临时作为生产（经营性）场所使用。伟成公司认为，该证据属于证人证言，不应采信；伟成公司委托***办理结算手续，公建中心按照***预留地址邮寄材料符合常理，无法证明***是实际施工人。 （二）伟成公司、***的意见 伟成公司、***均认为，***为实际施工人，并非***或***，工程款系***公司支付给***后，由***支付给***、***、***；双方签订上述《承包经营合同》，由***挂靠伟成公司承接广州区域的所有建设工程，双方并未就案涉工程签订单独的承包合同。 伟成公司认为，其与***不存在挂靠、转包或违法分包法律关系，其并不知晓***，***从未向其支付过管理费；项目经理**、**系其雇佣，并非由***承担用工成本，也没有证据证明***参与了工程投标；***无证据证明其与伟成公司存在转包、分包关系，无代位权行使之基础；即使***或***是实际施工人，现有证据显示其存在继续分包的情形，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于实际施工人的规定，不包括多层转包、分包关系中的实际施工人；基于合同相对性原则，***无权直接向其主张工程款。 ***主张，其不清楚招投标费用是谁支付的；其支付了案涉工程的工人工资保证金10万元、土方施工费、CFG桩工程费及***合作费；其与***存在合作关系，双方没有签订合作合同，口头也约定***为实际施工人，其委托***代为递交资料，其委托***代为与***签CFG桩复合地基处理工程施工合同，并无不妥；其不清楚***以***名义对外签订的任何合同，双方的合同也没有约定***可以以***的名义对外签订案涉工程的任何合同；其不清楚案涉工程的人工、材料、机械等是谁找来的，对外合同是谁签订的；其也没有对外签订过找人工、材料、机械等的合同，都是口头约定的；其也不清楚直接和包工头、材料店对接的人员，但钱都是***支付的。伟成公司表示，招投标费用应该是其支付的，但钱款的来源应该是***。 （三）公建中心的意见 公建中心认为，其一直系与伟成公司对接，从未与***对账、结算，***提交的与其有关的文件中除《法人授权委托证明书》外，无其他任何文件显露***的名字；其对***或***均不知情，***并非实际施工人；根据合同相对性，***无权向其主张工程款。 五、工程造价的计算 ***认为，案涉合同协议书第五条已约定为固定总价，新增工程部分据实结算；在公建中心作为发包方、涉及秀全中心新校区临时指挥部工程中，该工程的承包方深圳市国地建筑工程有限公司诉公建中心建设工程施工合同纠纷（2020）粤0114民初15735号案中，合同条款相同，已生效判决认定合同内工程为固定总价，以合同约定总价作为结算依据。伟成公司、***对***的意见予以认可。公建中心则认为，根据合同约定，应为固定单价，据实结算。 诉讼中，***申请对案涉工程中的增加工程内容的造价进行鉴定，依据是其证据中的16张签证单；鉴定基准日为2013年12月21日；单价：1.伟成公司的投标报建文件中有的项目单价，按照该单价计算；2.如上述报建文件中没有的项目，按照2013年第一季度政府部门发出的定额单价来计算；3.如果上述均没有的，则按鉴定基准日2013年12月21日的标准计算单价。一审法院依法摇珠委托选定广东华审工程咨询有限公司作为鉴定机构；***为此支付鉴定费用22199.48元。 2023年1月10日，广东华审工程咨询有限公司作出《广州市花都区秀全中学新校区已征用地科技综合楼地基处理项目增加工程的造价鉴定书（初稿）》，显示，五、评估相关说明：2.鉴定单价均按照合同清单（即投标文件）单价计算，本鉴定书不存在新增单价。3.工程量依据原被告双方签字**确认的16份签证单进行计算；4.税金按本合同中投标报价的税率3.577%计算。六、鉴定结果：广州市花都区秀全中学新校区已征用地科技综合楼地基处理项目增加工程造价鉴定金额为704637.03元。附件《单位工程鉴定造价汇总表》显示，1.分部分项合计679622.99元，2.规费679.62元，3.税金24334.42元，总造价704637.03元。 伟成公司对鉴定初稿的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可；认为***未举证证明对案涉工程投入了人员、财力、机械设备，不能认定为实际施工人，也未举证证明***与其存在挂靠的法律关系，因此无论案涉工程的最终造价为多少，均与***无关。 公建中心对鉴定初稿质证认为，鉴定初稿中关于余方弃置的工程造价鉴定金额缺乏事实和法律依据，不应予以计算，且多项项目金额存在计算错误，异议金额共计128890.95元应当从工程造价鉴定金额中排除扣减。理由如下：一、鉴定初稿中“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”中余方弃置费用（对应序号1、3、5、7、9、11、13、15、17、19、21、23、25、27、28、31、33）共计124315.42元缺乏签证等依据，应当予以排除扣减。（一)不符合合同第18.1条、第19.4条关于新增项目、增加工程量的规定。（二）16份签证单载明的工程部位均为拆除工程(即拆除混凝土结构、拆除混凝土路面），16份签证单并无任何关于拆除工程产生的废弃料外运、实际运距的确认，即并无任何监理单位和发包人对新增的余泥渣土运输与排放费用工程量的计量确认。根据合同第18.1条的约定，办理工程结算及支付须以经计量的工程量为依据，鉴定初稿在签证单中没有确认实际外运的发生及明确的运距的情况下，直接将运距按照4km计算缺乏依据，属鉴定金额错误。（三）证明新增余泥渣土运输与排放是否已经实际施工以及产生的具体工程量的举证责任在实际施工人，***显然不是案涉工程的实际施工人，至今未有任何证据证明新增余泥渣土运输与排放的工程内容已经实际施工、也未有任何证据证明据此产生的具体工程量。先不论***不是实际施工人的问题，即使从鉴定依据来看也应当由***承担举证不利的法律后果，没有任何理由在无依据的情况下将所谓的“新增余泥渣土运输与排放工程量”计算在案涉工程造价内。因此，鉴定初稿中“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”中的全部余方弃置费用共计124315.42元均无事实和法律依据，依法应当予以排除扣减。二、因鉴定初稿存在上述金额计算错误，而工程价款中的规费及税金以分部分项的合计费用作为计算基础，故规费及税金亦存在计算错误，《鉴定书(初稿)》中金额共多出4575.53元，应予以排除扣减。综上，鉴定初稿鉴定金额存在多处错误，异议金额共计124315.42元+4575.53元=128890.95***应当予以排除扣减。 2023年2月6日，广东华审工程咨询有限公司作出《关于对被告二造价鉴定书（初稿）异议意见的回复》，对公建中心提出的异议，回复如下：一、鉴定初稿中“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”中余方弃置费用（对应1、3、5、7、9、11、13、15、17、19、21、23、25、27、28、31、33）共计124315.42元缺乏签证等依据，应当予以排除扣减。回复：（1）我司受法院委托对原告方证据15中共16份签证单的造价进行鉴定。该16份签证单资料均经过项目监理机构和建设单位相关管理人员的签字和**确认，我司认为该16份签证单手续齐备，可以作为计算造价的依据。（2）16份签证单的工程内容为拆除工程(即拆除混凝土结构、拆除混凝土路面），与合同协议书中第二款承包范围相符。合同清单也有相应“余方弃置”项。拆除的混凝土废弃料外运在正常情况下是拆除工程中的一道工序，现无资料显示拆除的混凝土废料不需要清理外运，我司认为废弃料外运需计算工程造价，理应按合同清单中的“余方弃置”项计算其外运工程造价。(3）根据合同专用条款第16.1.1条约定“本合同价款采用固定综合单价合同方式”；第19.4条约定“本工程采取的包干形式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、***施工，综合单价包干、项目措施费合价包干。”单价应按合同单价包干进行计算，外运运距按合同清单中5KM、4KM内的基础运距综合考虑计算废弃料弃置工程造价，故不作调整。二、因鉴定初稿存在上述金额计算错误，而工程价款中的规费及税金以分部分项的合计费用作为计算基础，故规费及税金亦存在计算错误，《鉴定书（初稿）》中金额共多出4575.53元，应予以排除扣减。回复：已复核第一项异议意见，《鉴定书(初稿）》不存在计算错误，故本项也不作调整。 2023年2月7日，广东华审工程咨询有限公司作出《广州市花都区秀全中学新校区已征用地科技综合楼地基处理项目增加工程的造价鉴定书（终稿）》，显示，鉴定结果：广州市花都区秀全中学新校区已征用地科技综合楼地基处理项目增加工程造价鉴定金额为704637.03元。***、公建中心、***于2023年2月14日，伟成公司于2023年2月15日，***于2023年2月16日签收上述鉴定终稿。 六、其他情况 （一）***应诉情况 另，本案于2022年5月25日组织第一次庭审，后认为本案处理结果可能与***具有法律上的利害关系，遂一审法院依职权追加***作为第三人参加诉讼，并通过EMS法院专递向***邮寄起诉状、传票等诉讼材料，***于2022年6月18日本人签收。2022年7月4日，一审法院通过电话笔录形式询问***，是否参加2022年7月5日的庭审及有无资料提交。***回复“我在老家，明天不一定过去……我明天争取过去开庭吧。”但***缺席2022年7月5日的第二次庭审且未提交答辩状或证据等任何材料。 后根据***的申请，一审法院依法追加***作为第三人参加诉讼，并再次通过EMS法院专递向***送达开庭传票等。***于2022年7月28日本人签收，但缺席2022年9月9日的第三次庭审且未提交答辩状或证据等任何材料。 一审法院于2022年9月16日启动本案司法鉴定程序，于2022年9月19日收到***提交的情况说明及第一份证据材料，该证据材料绝大部分与伟成公司已提交的证据一致。***在该情况说明（落款日期为2022年9月14日）中表示，关于案涉工程，本人作为伟成广州分公司的承包人，有关情况说明如下：1.本人与伟成公司之间存在承包合同。2.本项目的前期投入工人工资保证金10万元是本人支付的，之后收到第一笔工程款，本人用于支付***CFG桩基工程款294776.5元，支付土方施工队***5万元，支付***合作费用10万元，剩余工程款用于支付项目经理**、**等工地现场施工管理人员工资等工地相关费用。3.本人与***是合作关系，与***是委托关系。鉴于***在本项目附近有其他在建工程，熟悉地方关系、政府和建设单位有关部门，为了节约协调费等施工成本所以与他合作；工程竣工后，鉴于***熟悉花都区基建办办理结算流程，与建设单位有关部门熟悉，编制竣工结算有优势，委托***去完成跟进工程竣工结算。本人是案涉工程实际施工人。 2023年1月30日，一审法院收到***第二次提交的材料：《对原告提供的 后，鉴定报告终稿作出后，一审法院于2023年3月27日组织询问，***委***参加本次询问。一审法院询问***为何不参加前几次的诉讼活动。*****，因为我方认为***就是实际施工人，***跟伟成公司都签了承包协议，我方认为***不是实际施工人，他是在无理取闹，他的证据是不充足的，所以***就忽略了这个事情。 ***、***认为，***在法院依法送达诉讼材料后，即未到庭参加诉讼，亦未提交任何证据，明显采取放任态度，如果***是实际施工人，面对本案可能影响其切身利益，不可能放任而不采取任何措施维护自身合法权益，***的反常表现，更反映出***与案涉工程无关，如果***是实际施工人，其怠于参加诉讼，不符合常理。 （二）伟成广州分公司的设立、注销情况 伟成广州分公司于2012年7月27日成立，负责人为***，于2019年6月6日注销。***表示，其为伟成广州分公司的实际承包人，***是其员工。 （三）保全情况 诉讼中，***申请对伟成公司的财产采取保全措施。一审法院依法作出民事裁定书，裁定冻结伟成公司的银行存款2535621.72元或查封等值的其他财产。之后采取了执行措施。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案属民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，该法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 本案的争议焦点为：一、***是否有权提起本案诉讼。二、如果***有权提起本案诉讼，则***主张的工程款及利息，能否获得支持。 关于争议焦点一。***的原告主体适格，有权提起本案诉讼。 一、***为案涉工程的实际施工人。***、***虽然没有就案涉工程签订书面合同，但案涉工程已经竣工验收合格并交付使用多年。伟成公司和***主张实际施工人是***，***公司、伟成广州分公司在前案中*****挂靠伟成广州分公司承包案涉工程；***、***一致认为系***委托***管理案涉工程。伟成公司作为总承包方，具备相应的施工资质和管理能力，理应对案涉工程的具体施工、转分包或挂靠等行为具有足够的关注，并保管好相应的书面资料，但除伟成公司与***于2011年9月1日签订的《承包经营合同》外，伟成公司没有提交其或伟成广州分公司对外签订的任何案涉工程的分包、转包、挂靠合同，而《承包经营合同》的内容具有笼统的概括性，未明确指向某一具体工程。现各方对实际施工人存在争议，本案只能根据各方持有的证据及**，穿透、梳理各当事人之间表面的错综的关系，对案涉工程的实际施工人论理分析： （一）从直接证据来看，***持有《会议记录》《工程移交书》《会议纪要》《设计图纸会审记录》，公建中心要求伟成公司提交工资保证金专用账户存款凭证的《通知》，《施工单位收到劳保金的证明》，《工程结算书》及寄递信息，《基建办工程款项核拨申请表》，16份《工程签证单》，《竣工验收报告》，《工程进度款申请材料》，《施工组织设计（专项施工方案）报审表》，《桩基特种作业人员工程报验申请表》，《CFG复合地基扩检方案》，《见证记录（混凝土抗压）》，公建中心委托的混凝土抗压《领取报告凭证》，监测费的《发票》（购货单位为公建中心），建筑安装工程承包合同（及加收滞纳金）的印花税《税收及缴款书》（显示纳税人为伟成公司），（2014）穗花法山民初字第844-1号民事裁定书，（2015）穗花法民二初字第1631号传票及民事起诉状，（2016）粤0114执4581号执行裁定书，圣丰公司混凝土送货单，《协议书》等证据原件。伟成公司、***认为上述证据原件，系***基于《法人授权委托证明书》，基于受托人身份取得的结算资料。但上述部分证据并非结算所需的材料，且《法人授权委托证明书》载明授权期限至2018年12月20日止，在授权期限届满后，伟成公司或***均未举证证明其曾要求***返还结算资料，亦未对***在授权期限届满后仍持有上述证据原件作出合理解释。 （二）从间接证据看，伟成公司、伟成广州分公司在（2015）穗花法民二初字第1631号案的开庭笔录中已明确，***系挂靠伟成广州分公司承包案涉工程，***对此亦予以确认。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：(一)自然规律以及定理、定律；(二)众所周知的事实；(三)根据法律规定推定的事实；(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；(七)已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。” 1.伟成公司否认其与***就案涉工程存在关系，但未提交相反证据反驳（2015）穗花法民二初字第1631号民事判决所确认的事实，另根据禁止反言规则，一审法院对其上述意见不予采信。 2.伟成公司认为，其在上述笔录中**的被挂靠工程并非案涉工程，而是临时指挥部工程；但临时指挥部工程的承包方为深圳市国地建筑工程有限公司，且伟成公司自认其在秀全中学新校区工程中只承包了案涉工程。因此，一审法院采信，伟成公司、伟成广州分公司关于***挂靠其承包的工程为本案所涉工程。 （三）现有证据无法证明***或***，与伟成公司或伟成广州分公司或***之间存在案涉工程的转包或分包合同关系。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。” 本案中，伟成公司自认其没有对案涉工程进行实际施工，仅收取***的“承包款”，其对工程款仅为转交的角色。案涉工程所涉主要材料混凝土系由***作为需方与圣丰公司作为供方签订《销售合同》所采购，并由***通过汕头市潮阳第一建安总公司代付35500元。伟成公司、***主张其实际向圣丰公司支付了混凝土款，而伟成公司、伟成广州分公司、***并非上述《销售合同》的相对方，其提交的证据不足以证明该主张。***、***关于其与伟成广州分公司的关系属于转包或挂靠的**，前后不一，但未给出合理解释，也未举证证明其与伟成广州分公司或伟成公司之间存在转包、分包合同关系，故根据上述规定，一审法院认为***与伟成广州分公司之间就案涉合同成立挂靠合同关系。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，该挂靠合同因违反法律法规的强制性规定，应属无效。***与伟成广州分公司对合同无效负有同等过错责任。 二、***主张其为案涉工程的实际施工人，***与案涉工程无关。但：1.***提交的证据绝大部分与伟成公司提交的证据相同；2.***自认对案涉工程的相关情况并不清楚，***表示其不清楚由谁支付招投标费用、不清楚***以***名义对外签订的任何合同，不清楚案涉工程的人工、材料、机械等是谁找来的、对外合同是谁签订的；其没有对外签订过找人工、材料、机械等的合同；其与***存在合同关系，但未举证予以证明。***亦不予认可。***应承担举证不能的法律后果。3.如果***为实际施工人，则本案工程款达百万多元，如此巨大的利益，***却多年未积极***公司或公建中心主张；本案中，一审法院通过打电话、发短信、邮寄诉讼材料等多种方式联系***后，***仍怠于参加第二、三次的庭审活动，且未及时提交相关意见及证据；***消极参加本案诉讼的行为，不合常理。综上，对***的上述意见，一审法院不予采信。 三、***或***对案涉工程实际投入了人力、财力。 如前所述，***作为需方与圣丰公司作为供方签订《销售合同》，采购案涉工程的混凝土并支付了混凝土货款，为案涉工程支出了财力。 （2015）穗花法民二初字第1631号民事判决书显示，混凝土《销售合同》的附件《收料委托书》中载明需方指定下述人员为送货单收料人：***、**、***、***，而***与***、***为亲属。在案涉工程的《预验收会议签到表》中，***伟成公司的人员签到；16份《工程签证单》中，***作为经办人签名；2013年12月6日及2014年1月3日的《CFG桩原始记录表》显示记录为***，2014年7月21日的《接收资料清单》显示经办人为***。综上，一审法院采信***、***、***为***或***委派的人员。 ***与***签订《建设工程施工合同》，将CFG桩复合地基处理工程的一部分分包给***施工，参与了下游分包合同的签订。 四、根据***与***的**，***委托***对案涉工程进行管理、对外签约、付款等，两人之间成立委托合同关系。 《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”现有证据无法证***广州分公司在与***订立口头挂靠合同时知道***就不会订立合同,因此***作为委托人可以行使受托人***对伟成广州分公司的权利。 五、伟成公司应对伟成广州分公司的债务承担清偿责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”伟成广州分公司已于2019年6月6日注销，广州伟成分公司在与***之间的挂靠合同中的权利义务，均***公司继受。 ***自认是伟成广州分公司的实际承包人，伟成公司、***均认为***是案涉工程的实际施工人，但工程的实际施工人并非限定唯一。无论***是否为案涉工程的实际施工人，均不影响***、***是否为实际施工人的身份认定。***分别与伟成广州分公司、伟成公司之间的关系、伟成广州分公司与伟成公司之间的内部约定约定，不属于本案审查范围。且***、***亦否认与***就案涉工程存在工程分包、转包或挂靠关系。 综上，一审法院认为***的原告诉讼主体适格，有权提起本案诉讼。伟成公司、公建中心要求驳回起诉的意见，一审法院不予采纳。 关于争议焦点二。伟成公司应支付工程款221325.1元及利息给***。 一、案涉工程的工程价款总额应为1879750.07元。 （一）关于合同工程价款1175113.04元 《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，应当依法承担法律责任。”第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”伟成公司以中标价1175113.04元，中标公建中心招标的案涉工程，双方当事人书面约定合同价格1175113.04元，二者相符合，具有法律拘束力。公建中心是否移送花都财政投资评审中心评审工程结算价款，不影响中标价及合同价格的法律拘束力。 （二）关于新增工程的工程价款。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”案涉合同第18.1条约定，经计量的工程量作为办理工程结算及支付的依据。对于质量不合格或因无原始技术记录而使其质量无法确认的工程内容，无法返修至合格或补充证明资料的，发包人将不予计量，不予结算。第19.4条约定，现场签证单须交发包人、监理人确认，过期不再补签证。工程项目实施期间所增加或减少的工程量和项目，必须经监理单位和发包人现场管理人员确认、按发包人的变更指引有关规定审批、经设计单位修改设计，由发包人批准后，方能成为新增或减少项目、增加或减少工程量的结算依据。***提供16张《工程签证单》，证明经监理单位及公建中心签章同意增加拆除工程等；该证据有监理单位及发包人公建中心的签章确认，符合合同第19.4条的约定，故一审法院采信该部分为合同外新增工程。 根据***的申请，一审法院依法摇珠选定广东华审工程咨询有限公司作为鉴定机构，对上述16张《工程签证单》中的工程造价进行鉴定。广东华审工程咨询有限公司作出的鉴定终稿显示，根据伟成公司投标文件中的单价，广州市花都区秀全中学新校区已征用地科技综合楼地基处理项目增加工程造价鉴定金额为704637.03元。 关于应否采纳鉴定报告关于新增工程的造价的问题。公建中心认为应以合同约定的财政评审结果作为最终结算工程款的依据，但：1.如前所述，公建中心是否移送财评中心评审工程结算价款，不影响中标价及合同价格的法律拘束力。2.《财政部关于印发的通知》第二条第一款规定，财政投资评审是财政职能的重要组成部分，财政部门通过对财政性资金投资项目预（概）算和竣工决（结）算进行评价与审查，对财政性资金投资项目资金使用情况，以及其他财政专项资金使用情况进行专项核查及追踪问效，是财政资金规范、安全、有效运行的基本保证。第九条规定，项目建设单位在财政投资评审工作中应当履行的义务内容。根据上述规定，积极配合财政投资评审机构开展工作，首先应当是公建中心的行政上的义务，而非由施工单位伟成公司负有直接义务。3.伟成公司作为工程价款的权利人，自案涉工程于2020年12月10日验收合格之日起，截止本判决作出之日，已2年多，公建中心除2014年11月19日最后一次付款，合计支付工程款666101.6元外，至今未再支付其他的应收款项。公建中心是用款单位，申请财政资金拨付案涉工程的价款，自工程交付使用及验收之日起至今，是否已付清工程价款，不攸关其切身利益。公建中心以财评中心认为现有资料不符合财评要求为由，而无法进行财政评审，但其提交的证据仅有第三方建成工程咨询股份有限公司作出的补充资料函件，而花都区财政局于2022年5月13日在公文系统作出的回复《花都区财政评审中心的审核意见》仅显示委托其开展财政评审工作时，需对项目送审条件进行初步审核，并按《编制指南》一类费用目录清单报送评审材料；并未显示公建中心已将案涉工程提交财评中心审核。公建中心提交的证据不足以证明其已将案涉工程结算资料送交财政评审，其是送审与否的决策方，可见其怠于履行作为建设单位应尽的行政上的义务，也漠视利益攸关方的合法权益。 （三）案涉第22.1条虽约定，承包人应配合发包人的结算工作，工程结算经财评中心审核后作为合同结算价款等内容。但，根据***提供的《工程结算书》及其寄递信息以及照片，可见伟成公司于2020年5月7日通过EMS快递方式向公建中心邮寄《工程结算书》，公建中心要求自取，后该邮件被退回。上述事实，也反映公建心作为利益的非攸关方，漠视伟成公司的合法权益。 因此一审法院认为，虽然现有证据证明不足以证明现有资料无法推进财政评审工作的进行，但公建中心已明确表示伟成公司提交的结算资料无法进行财政评审，伟成公司、***、***亦明确其已提交了所有的结算资料，在此情况下，合同约定的最终结算条件即财政评审已无法继续进行，合同履行陷入僵局。此时，根据公平和诚信原则，以及《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款关于“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，应当视为公建中心与伟成公司的结算条件已成就；为平衡各方利益，采纳本案中鉴定公司对新增工程造价作出的鉴定报告的内容，符合实际情况。 综上，一审法院采信案涉工程的总工程款应为1879750.07（1175113.04+704637.03元）。 二、公建中心已接收案涉工程多年并已投入使用，但以伟成公司未依约提交符合要求的资料，导致案涉工程的最终结算价未能通过财政投资评审中心的评定为由，认为案涉工程款尚未满足付款条件。对该意见，一审法院不予采纳。 第一，案涉合同第16.4.1条约定，当工程进度达到100%通过验收时，向花都区财政局申请拨付至合同总造价的80%即940090.43元（1175113.04元×80%），扣除公建中心已支付给伟成公司的666101.6元，差额为273988.83元。公建中心自认案涉工程于2016年8月底竣工验收后投入使用。公建中心于2014年11月19日最后一次付款后，至今未支付其他工程款，明显已违反上述约定。综合双方当事人的约定、接受近一个月的申请拨付财政资金流程的所需时间，以及财政评审的基本审查流程等，一审法院认定，该款付款条件为案涉工程交付使用及验收之日起三个月后，增加一个月申请拨付财政资金所需时间，于2017年7月1日已成就。 第二，案涉合同第16.4.1条约定，当工程结算经花都区财政投资评审中心评审通过后，向花都区财政局申请拨付至结算总价的95%。如前所述，采纳本案中鉴定公司对新增工程造价作出的鉴定报告的内容，总结算款的95%为部分工程款1785762.57元（1879750.07元×95%）；扣除应已支付的合同价款80%即940090.43元后，差额845672.13元。综合双方当事人的约定、接受近一个月的申请拨付财政资金流程的所需时间，以及财政评审的基本审查流程等，一审法院认定，该款845672.13元的付款条件为***提起本案诉讼之日2022年3月25日起三个月后，增加一个月申请拨付财政资金所需时间，于2022年7月26日成就。 第三，案涉合同第16.4.1条约定，缺陷责任期满后，支付剩余工程款。第21条约定，缺陷责任期1年；缺陷责任保修金为合同总价的5%。附件三第2.1条约定，质量保修期从合同工程实际竣工之日算起。根据上述约定，保修金58755.65元（1175113.04×5%）及结算总价款的5%与合同总价款的5%之间的差额35231.85元（1879750.07元×5%-58755.65元），共93987.50元，应当于竣工验收并投入使用的2016年8月底起一年后支付，增加一个月申请拨付财政资金所需时间，即付款条件于2018年1月1日起已成就。 至于公建中心与伟成公司之间是否还需要从工程款中扣减违约金，双方可另行协商处理。 三、伟成广州公司作为被挂靠方，对***没有直接付款义务，其仅是在收到公建中心支付的工程款后，转付给***。伟成公司已收到公建中心支付的工程款666101.6元。 伟成公司已向***支付工程款444776.5元。***于2013年1月26日作为经手人出具《收据》确认收到伟成公司支付的工程款10万元；有***签名的2015年1月26日的《收据》显示收到伟成公司支付的土方款5万元。***、***对上述款项15万元系其收取的工程款无异议；对***收取的款项294776.5元表示不清楚，认为是未经其同意支付的，及未扣除其已支付给***的款项。但***作为与***直接成立合同关系的相对方，理应知悉其与***的工程款结算情况，但未提交证据予以证明；***在签收（2014）穗花法民三初自第1409号的起诉状等诉讼请求及准予撤诉的民事裁定书后，仍表示其对伟成公司支付给***的上述款项不知情，此不符合常理。因此，对***、***的上述意见，一审法院不予采信。一审法院采信伟成公司（伟成广州分公司）已向***支付工程款444776.5元（10万元+5万元+294776.5元）。 综上，***要求伟成公司支付工程款221325.1元（666101.6元-444776.5元）及利息的诉讼请求，一审法院予以支持；对超出部分，不予支持。关于利息，一审法院酌定利息以221325.1元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自起诉之日起即2022年3月25日起计至付清款项之日止。至于伟成公司是否已向***支付案涉工程款，属于另外的法律关系，一审法院不予调处。 四、公建中心无需向***承担责任。 ***以公建中心向其居住地邮寄函件为由，认为公建中心知悉其为实际施工人，但公建中心对此不予认可。现有案涉工程所涉资料中，除《法人授权委托证明材料》外，并无其他资料显示有***的名字；公建中心出具的资料抬头也均为伟成公司。***提交的证据不足以证明公建中心知悉其为实际施工人，***或***与公建中心之间并未成立事实上的建设工程施工合同关系。 另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条仅规定违法转包人、违法分包人可以实际施工人身份突破合同相对性，要求发包人承担责任；并未约定借用资质及多层转包、分包中的实际施工人也可要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。***与伟成广州分公司之间系挂靠关系，且现有证据显示***又将案涉工程的部分再行分包，因此***无权以实际施工人身份向公建中心主张付款，该限制同样适用于委托人***。 综上，***要求公建中心对伟成公司的本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 第三人***经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第四百零三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条之规定，一审法院判决如下：一、深圳市伟成建设有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款221325.1元；二、深圳市伟成建设有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向***支付利息（利息以221325.1元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自起诉之日起即2022年3月25日计至付清款项之日止）；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27085元，由***负担24721元，由深圳市伟成建设有限公司负担2364元。财产保全费5000元，由***负担4564元，由深圳市伟成建设有限公司负担436元。评估鉴定费22199.48元，由***负担。 经本院**，一审法院**的事实属实，本院予以确认。 二审期间，***提交了投标保证金办理申请表、银行客户专用回单、转账凭证、银行客户专用回单拟证明其支付了涉案项目投标保证金2万元，保证金已原路退回***，一审法院否认其为实际施工人与事实不符；投标文件拟证明涉案项目的投标文件由其制作，项目经理**由其聘用；证明、银行结算账户申请书、营业执照拟证明其支付了涉案项目投标保证金、工人工资保证金以及收取伟成公司款项均系其指定账户，本案项目系由******公司处承包并直接与伟成公司结算。***质证称***提交的证据均不属于二审新证据，不能证明其证明目的；其中的款项往来符合内部承包合同履行的特点。公建中心质证称真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据并非二审新证据。***质证意见与***一致。公建中心提交了中国执行信息公开网截图拟证明***因失信被列为被执行人，***为***逃避执行。***质证称真实性、合法性无异议，关联性有异议，其作为被告，两兄弟由于民间借贷纠纷被起诉，不存在逃避债务的事实。伟成公司质证称三性无异议，认可公建中心的意见。***质证称认可公建中心的意见。***质证意见与***一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***请求伟成公司、公建中心承担付款责任的请求权基础是建设工程价款请求权，即***是基于其与伟成公司存在建设工程转包合同关系从而请求伟成公司支付工程价款，故本案审查的首要问题是***与伟成公司之间是否存在直接的建设工程合同关系。而根据上述司法解释的规定，应由***对此承担相应的举证责任。 首先，***并未提交其与伟成公司签订过书面建设工程合同或就合同重要条款进行过磋商的任何证据。 其次，***所提交的为证明其支付了涉案工程的投标保证金的收款人仅是***，并非伟成公司；同时其主张收取的工程款亦非***公司直接支付，而是由广州市白云区钟落潭镇雄翔五金经营部开具支票支付给***和***，广州市天河区大观建翔建材经营部开具支票由***经手，***收取，但事实上广州市白云区钟落潭镇雄翔五金经营部、广州市天河区大观建翔建材经营部均为******公司收款时指定的账户。由此可见，***与伟成公司从未存在直接的经济往来，并不符合建设工程转包合同领域中转包人与转承包人之间的商业行业惯例，而***对此不合常理的行为并未作出合理的解释。 再次，伟成公司提交的《承包经营合同》可显示伟成公司与***之间已就广州范围内的所有工程业务达成了由***负责的框架性合同，而且伟成公司与***所提交的投标保证金的支付和退回情况、投标文件的制作情况、委派项目经理及施工技术人员情况、支付10万元工人工资保证金的情况可看出伟成公司与***实际在继续履行该承包经营合同。在伟成公司将涉案工程转交***施工具有明显较大可能及优势的情形下，***称伟成公司转包给其施工，却未能提交任何证据证***公司与其就工程转包进行过协商的证据。而且***亦未支付过任何挂靠费或转包费的行为也不符合正常的商业交易模式，明显不合理。 第四，虽伟成公司、伟成广州分公司在（2015）穗花法民二初字第1631号案的开庭笔录中**过***系挂靠伟成广州分公司承包涉案工程，但该证据仍不足以证实***与伟成公司之间存在转包关系。至于***提交了伟成公司的授权委托书参与办理验收和工程结算的，伟成公司解释称其是受***的指示出具具有一定合理性。 最后，***并未提交与伟成公司协商工程转包以及伟成公司实际指示其施工、支付工程款等能证明***与伟成公司存在事实上建设工程转包合同关系的证据，其应承担举证不能的不利法律后果。因此，***即便举证证明其为涉案工程的实际施工人，但因其无法举证证明其与伟成公司存在合同关系，故其请求伟成公司承担直接付款责任缺乏合同和法律依据，并不符合合同相对性原则，本院不予支持。一审法院对于***与伟成公司之间的关系认定有误，从而判决伟成公司支付工程款属于事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。伟成公司上诉称其对***不具有付款义务有事实和法律依据，本院予以支持。由于伟成公司无需承担责任，故***请求公建中心承担连带责任缺乏权利基础，故本院对其请求支付工程款及利息的诉请不予支持。至于***与***、***之间的关系，应另循法律途径解决，***上诉称应认定其为实际施工人超出本案审查范围，本院对此不予处理。 综上所述，上诉人***上诉请求不成立，本院予以驳回。上诉人伟成公司、***的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，法律适用不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2022）粤0114民初6048号民事判决； 二、驳回***的全部诉讼请求。 一审案件受理费27085元、财产保全费5000元、评估鉴定费22199.48元，二审案件受理费23796元，均由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月十七日 法官助理*** 书记员*** 附件： 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。 三、***应按照《诉讼费结算通知书》指定的期间和方式缴纳诉讼费用，逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。