江苏省交通工程集团有限公司与安徽省港航建设投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省当涂县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖0521民初2707号

原告：江苏省交通工程集团有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区谷阳东大道398号，统一社会信用代码91320000134759848E。

法定代表人：张晓宇，董事长。

委托代理人：彭良结，安徽皖都律师事务所律师。

委托代理人：金海兵，安徽皖都律师事务所律师。

被告：安徽省港航建设投资集团有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路1157号，统一社会信用代码91340000798145881A。

法定代表人：李家俊，董事长。

委托代理人：鲍进，安徽元贞律师事务所律师。

委托代理人：封陈，安徽元贞律师事务所律师。

原告江苏省交通工程集团有限公司(以下简称江苏交通公司)与被告安徽省港航建设投资集团有限公司(以下简称安徽集团公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序，并公开开庭进行了审理，原告江苏交通公司委托代理人彭良结、金海兵，被告安徽集团公司委托代理人鲍进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江苏交通公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款2937583.79元，并支付起诉日起至实际款清日止的同期银行贷款利息，款清息止；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2009年2月24日，经招投标被告向原告发出《中标通知书》，随后双方签订了《合同协议书》，原告成为被告发包的“芜申运河马宣段航道工程施工WSYH-02标段”施工总承包人。施工过程中，被告又将附属的当涂桥南岸退建堤防工程项目发包给原告施工，施工范围为当涂县与宣城市水阳镇区域。双方约定，附属工程项目价款按合肥市建筑市场信息价计算。现所有建设项目均已交工分项验收并交付使用，按市场价格计算，原告实际完成附属工程价目总价款应为7942758.19元，被告支付5005174.40元后，余2937583.79元一直未予支付。多次协商未果后，原告为维护合法权益，向法院起诉，请法院依法判决。

安徽集团公司辩称，1、2009年2月，经公开招投标，原告成为芜申运河马宣段航道整治工程02标段中标人，双方签订了中标合同。2010年10月，涉案合同履行过程中，就当高桥堤防退建等问题，经业主、设计单位、监理单位、01及02标段施工单位到场召开专题会，确定“以上事项发生工程费用变更的按变更管理实施细则要求办理工程变更”。之后，被告明确当高桥退堤工程由原告实施，原告予以接受且按工程变更申报支付。简而言之，当高桥退堤工程是芜申运河马宣段航道整治工程02标段工程项目的变更，不是一个独立的工程项目。2、涉及工程变更，涉案合同专用条款51.2条已明确规定：“没有监理工程师的指令，承包人不能进行任何工程变更。……关于工程变更申报程序及审批权限适用业主制定的《安徽省港航建设集团有限责任公司水运工程变更实施细则》（若有修订版，以最后修订的为准）”，专用条款52.1条还就“变更后的作价”明确规定：“变更工程价格的增加或减少额，应以工程量清单中的单价或总额价为依据。如果工程量清单中未包含适用于变更工程的单价，则采用工程量清单中监理工程师认为适合的单价用于作价的依据。如果不适合，则由监理工程师和承包人协议一个合适的单价或总额价并报业主批准。如果不能达成协议，则监理工程师应根据情况在业主批准后，定出他认为合理的单价或总额价，并通知承包人，抄送业主。如果此单价或总额价一时不能议定，监理工程师可以确定暂时的单价或总额价，作为暂付账款列入根据第60条规定签发的中期支付证书中，待议定后在其后的中期支付证书中调整。不论变更工程价格是否确定，承包人都应先按变更指令进行施工，否则视为承包人违约，按第63.1条处理”。《芜申运河（安徽段）航道整治建设项目工程变更管理暂行细则》第二十五条也明确规定：“变更单价的确定（一）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有价格计算变更价款”。3、原告就当高桥项目申报的相关工程变更，其主张的单价明显不符合双方前述合同约定，如陆上挖土方、回填前清除表土、陆上挖淤泥、陆上超运距运土、利用土方回填河堤等细目，在合同中均有相关单价，按照合同专用条款52.1条及《工程变更管理暂行细则》第二十五条规定，应按工程量清单中已有单价作为涉案变更项目的单价。至于原告举证的第27号变更，不仅其变更为抓斗船施工的理由“航道内有大量块石、建筑垃圾等障碍物，绞吸式挖泥船无法施工”没有依据，且原告该27号变更理由若属实，则事实是当高桥施工项目（即芜申运河马宣段03标段）也系原告承包，建筑垃圾等障碍物产生责任来自原告自身，应由原告自行处理，而不能因此变更方案、增加业主的额外费用，业主未批准该项变更无任何不当。原告诉称“按市场价格计算，实际完成附属工程总价款7942758.19元”明显不符合双方合同约定，不能成立。4、原告是在提起芜申运河马宣段02标段建设工程施工合同之诉（当涂县人民法院（2017）皖0521民初2708号）同时，将该合同中的当高桥退堤变更项单独起诉，且因此人为造成两案涉及柴油价格补差等重复计算。作为同一合同争议，不应该提起两个诉讼。故应当予以驳回，由其在2708号案件中作为增加诉讼请求一并审理。综上所述，涉案争议系工程变更项目，变更程序及作价应当符合合同约定，而不是其诉称的“按市场价格计算”。根据合同约定计算，涉案当高桥退堤项目变更工程款应为4417220.52元，被告已暂付5005174.40元，已超额支付587953.88元，应当依据合同专用条款52.1条之“待议定后在其后的中期支付证书中调整”规定予以扣除。原告诉请“支付工程款2937583.79元及自起诉日至款清日止的同期贷款息”，没有事实及法律依据，依法不能成立。另鉴于本案争议事项属于原告已提起诉讼的芜申运河马宣段02标段建设工程施工合同纠纷的组成部分，应当归入2708号案件中做一案审理。请求法院依法驳回原告的起诉。

本院经审理认定事实如下：2009年2月24日，安徽集团公司向江苏交通公司发出《中标通知书》，确定江苏交通公司为芜申运河马宣段航道工程02标（WSYH-02）中标单位，随后安徽集团公司（业主）与江苏交通公司（承包人）签订了《合同协议书》，主要约定：1、WSYH-2合同段K31+700水下土方、水上土方、防护软基处理等。2、下列文件应视为构成并作为阅读和理解本合同协议书的组成部分，即：a本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件）；b中标通知书；c投标书及投标附录；d合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分）；e合同通用条款；f技术规范；g图纸；h标价的工程量清单；i投标书附表；j资格核查表；k构成本合同组成部分的其他文件。3、上述文件将互相补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。4、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币35615836元。5、由于业主按本合同协议书第6条所述给承包人支付合同价款，承包人在此立约：保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复。6、作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，业主在此立约：保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款。协议签订后，江苏交通公司开始组织施工。

2010年10月15日，芜申运河项目办在02标项目部召开当高桥退堤及3#抛泥区围堰填筑土源专题会议，安徽集团公司部分工作人员、芜申运河项目办、监理处、01标、02标相关负责人等参加了会议，并形成了《会议纪要》（以下称《10.15纪要》）：1、01标3#抛泥区围堰填筑土源不足问题，抛泥区内合适的可利用土源填筑在围堰下层2m内，上层围堰利用土质稍差的土源。所有土源均在抛泥区内解决，不能就近取土按变更程序增加运输费用。围堰断面尺寸由设计院设计出图。2、02标当高桥退堤填筑土源在耳朵圩内取土，土质满足施工要求即可。如土源不足，现场另行研究决定。过河便道方案上报批复后实施。3、以上事项发生工程费用变更的按变更管理实施细则要求办理工程变更。2010年11月26日，“芜申运河（安徽段）航道整治工程建设项目办公室”向02标项目经理部下发《关于芜申运河当高桥堤防退堤工程实施方案的批复》（以下简称《11.26批复》）：一、经集团公司批准同意当高桥退堤工程由你部实施。二、经项目办研究并上报集团公司同意，芜申运河当高桥退堤工程临时便道方案批复如下：1、施工区、取土区临时便道采用山皮石填筑。施工区填筑厚度为30cm、取土区填筑厚度为50cm；临时便道宽度为3m。长度根据现场实际情况由项目办、监理处与项目部共同确定。2、跨河临时便道顶以下50cm用山皮石填筑，其余均用土填筑，跨河便道顶宽度4m，边坡采用1：1.25。如跨河临时便道顶以下50cm用山皮石填筑不能满足通告要求，项目办再根据现场情况另行确定。过水涵管采用1.5m涵管，共3排。涵管数量根据现场实际情况确定。3、工程量以现场实际发生并经项目办、监理处共同验收的为准。随后，江苏交通公司组织对当高桥退堤工程进行了施工，安徽集团公司支付了相应工程款5005174.40元；江苏交通公司认为当高桥退堤工程为芜申运河马宣段航道工程02标（WSYH-02）的附属工程，按市场价格计算，该部分工程款为7942758.19元，故安徽集团公司尚欠工程款2937583.79元，双方为此协商未果，以致成讼。

以上事实，由双方当事人的陈述及其提交并经相互交换和质证的证据材料予以佐证，足以认定。

本院认为，双方当事人对已施工的工程及支付的工程款项均不持异议，争议的主要焦点问题为：涉案的当高桥退堤工程为芜申运河马宣段航道工程02标（WSYH-02）工程的附属工程还是变更工程？江苏交通公司按市场价计算主张安徽集团公司支付尚欠工程款2937583.79元有无依据？

本案中，江苏交通公司主张的主要依据，是《11.26批复》中第一条“经集团公司批准同意当高桥退堤工程由你部实施”的规定，并据此认为当高桥退堤工程“并不包含在原招投标文件的施工图纸和范围之内，是新增的工程项目。是被告另行发包给原告施工的。”对此，安徽集团公司均不认可。

本院经审查认为，当高桥退堤工程并非独立的工程项目，而是芜申运河马宣段航道工程02标（WSYH-02）工程的变更工程，理由如下：一、双方之间并未就当高桥退堤工程单独签订工程合同或者补充协议，从双方当事人所提供的材料来看，仅《11.26批复》中有“经集团公司批准同意当高桥退堤工程由你部实施”的表述，但《11.26批复》无论从形式还是从内容来看，均不能必然得出“是被告另行发包给原告施工的”的结论，加上之前的《10.15纪要》中，已就“02标当高桥退堤”的相关问题有过明确的意见要求，故江苏交通公司仅以《11.26批复》为依据提出“施工过程中，被告又将附属的当涂桥南岸退建堤防工程项目发包给原告施工”的主张显然不能成立；二、招标合同中有关于工程变更方面的明确约定，从实际施工的内容及双方已结算的情况来看，江苏交通公司就当高桥退堤工程所施工的内容与招标合同的内容大体相同，已结算的项目与招标合同的约定也基本一致，即基本执行的是招标合同的约定，有增加的工程内容但非新的工程项目，故江苏交通公司关于“当高桥退堤工程是新增的工程项目”的主张依据不足，本院不予采信；三、当高桥退堤工程系关系社会公共利益的大型基础设施工程，依法属必须招投标的工程项目，即便双方当事人有过关于当高桥退堤工程为独立工程的意思表示，也因未经招投标程序而不具有法律效力，所施工的工程部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，相关的工程价款应当参照招标合同的约定予以支付。因此，在安徽集团公司就当高桥退堤工程按合同约定已经实际支付了相应工程款的情况下，江苏交通公司要求按照市场价支付相应价差的诉讼请求缺乏事实和法律依据，其主张不能成立，本院依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

驳回原告江苏省交通工程集团有限公司的诉讼请求。

本案受理费30300元，由原告江苏省交通工程集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审　判　长　　刘民俊

人民陪审员　　夏建新

人民陪审员　　熊小建

二〇一八年五月二十三日

书　记　员　　胡梦冉