江苏省交通工程集团有限公司、安徽省港航建设投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖05民终1658号

上诉人（原审原告）：江苏省交通工程集团有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区谷阳东大道398号。

法定代表人：张晓宇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭良结，安徽皖都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方文霞，安徽皖都律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：安徽省港航建设投资集团有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路1157号。

法定代表人：李家俊，该公司党委书记。

委托诉讼代理人：鲍进，安徽元贞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周川，安徽元贞律师事务所律师。

上诉人江苏省交通工程集团有限公司（以下简称江苏交通公司）因与被上诉人安徽省港航建设投资集团有限公司（以下简称安徽港航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江苏交通公司的委托诉讼代理人彭良结、被上诉人安徽港航公司的委托诉讼代理人鲍进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江苏交通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判安徽港航公司支付工程款2937583.79元，并按同期银行贷款利率支付自起诉日起至实际款清之日止的利息，一、二审诉讼费用由安徽港航公司承担。事实与理由：1.案涉工程是新增工程，并未包括在原招投标文件及合同约定的施工范围之内。2010年11月26日，安徽港航公司下属的芜申运河（安徽段）航道整治工程建设项目办公室向其02标段经理部下发的《关于芜申运河当高桥堤防退堤工程实施方案的批复》，能够证明案涉工程是新增工程。2.双方就案涉工程没有签订书面合同，但双方曾口头约定工程单价按市场价计算，其填报的中期支付审批表中，监理及安徽港航公司下属的芜申运河（安徽段）航道整治工程建设项目办公室也对其按市场价申报的工程价款予以确认，安徽港航公司也是按该价格向其支付了进度款。3.即便案涉工程属必须招投标项目，其作为施工人，有权利请求安徽港航公司按约定的市场价格支付工程款。

安徽港航公司辩称，1.案涉的当高桥堤防退堤工程是原中标合同的工程变更，并不是一个独立的工程项目，双方并不因此形成一个独立的建设工程施工合同关系，该工程仍应按中标合同的约定结算价款。2.江苏交通公司主张按合肥市场价结算没有依据。江苏交通公司主张的中期支付并非最终结算，中期支付的申报价格只是暂定价，不能作为双方变更原合同价格的依据。双方已在合同中约定，关于工程变更申报程序及审批权限适用业主制定的《安徽港航公司水运工程变更实施细则》，江苏交通公司无任何证据证明主张的单价已按程序报批并通过，故陆上挖土方等应按工程量清单已有单价作为案涉变更项目的单价。因案涉工程属于依法必须招投标的项目，未经招投标程序所达成的协议无效，工程价款应当参照招标合同的约定支付。

江苏交通公司向一审法院起诉请求：1.安徽港航公司支付工程款2937583.79元，并按同期银行贷款支付起诉日起至实际款清日止的利息；2.安徽港航公司承担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年2月24日，安徽港航公司向江苏交通公司发出《中标通知书》，确定江苏交通公司为芜申运河马宣段航道工程02标（WSYH-02）中标单位，随后安徽港航公司（业主）与江苏交通公司（承包人）签订了《合同协议书》，约定：1.WSYH-2合同段K31+700水下土方、水上土方、防护软基处理等。2.下列文件应视为构成并作为阅读和理解本合同协议书的组成部分，即：a本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件）；b中标通知书；c投标书及投标附录；d合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分）；e合同通用条款；f技术规范；g图纸；h标价的工程量清单；i投标书附表；j资格核查表；k构成本合同组成部分的其他文件。3.上述文件将互相补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的合同总价为人民币35615836元。5.由于业主按本合同协议书第6条所述给承包人支付合同价款，承包人在此立约：保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复。6.作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，业主在此立约：保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款。协议签订后，江苏交通公司开始组织施工。

2010年10月15日，芜申运河项目办在02标项目部召开当高桥退堤及3#抛泥区围堰填筑土源专题会议，安徽港航公司部分工作人员、芜申运河项目办、监理处、01标、02标相关负责人等参加了会议，并形成了《会议纪要》（以下称《10.15纪要》），内容为：1.01标3#抛泥区围堰填筑土源不足问题，抛泥区内合适的可利用土源填筑在围堰下层2m内，上层围堰利用土质稍差的土源。所有土源均在抛泥区内解决，不能就近取土按变更程序增加运输费用。围堰断面尺寸由设计院设计出图。2.02标当高桥退堤填筑土源在耳朵圩内取土，土质满足施工要求即可。如土源不足，现场另行研究决定。过河便道方案上报批复后实施。3.以上事项发生工程费用变更的按变更管理实施细则要求办理工程变更。2010年11月26日，芜申运河（安徽段）航道整治工程建设项目办公室向02标项目经理部下发《关于芜申运河当高桥堤防退堤工程实施方案的批复》（以下简称《11.26批复》）：一、经集团公司批准同意当高桥退堤工程由你部实施。二、经项目办研究并上报集团公司同意，芜申运河当高桥退堤工程临时便道方案批复如下：1.施工区、取土区临时便道采用山皮石填筑。施工区填筑厚度为30cm、取土区填筑厚度为50cm；临时便道宽度为3m。长度根据现场实际情况由项目办、监理处与项目部共同确定。2.跨河临时便道顶以下50cm用山皮石填筑，其余均用土填筑，跨河便道顶宽度4m，边坡采用1：1.25。如跨河临时便道顶以下50cm用山皮石填筑不能满足通告要求，项目办再根据现场情况另行确定。过水涵管采用1.5m涵管，共3排。涵管数量根据现场实际情况确定。3.工程量以现场实际发生并经项目办、监理处共同验收的为准。随后，江苏交通公司组织对当高桥退堤工程进行了施工，安徽港航公司支付了相应工程款5005174.40元；江苏交通公司认为当高桥退堤工程为芜申运河马宣段航道工程02标（WSYH-02）的附属工程，按市场价格计算，该部分工程款为7942758.19元，故安徽港航公司尚欠工程款2937583.79元，双方为此协商未果，以致成讼。

一审法院认为，江苏交通公司主张的主要依据，是《11.26批复》中第一条“经集团公司批准同意当高桥退堤工程由你部实施”的规定，并据此认为当高桥退堤工程“并不包含在原招投标文件的施工图纸和范围之内，是新增的工程项目，是安徽港航公司另行发包给江苏交通公司施工的。”对此，安徽港航公司均不认可。一审认为，当高桥退堤工程并非独立的工程项目，而是芜申运河马宣段航道工程02标（WSYH-02）工程的变更工程，理由如下：一、双方之间并未就当高桥退堤工程单独签订工程合同或者补充协议，从双方当事人所提供的材料来看，仅《11.26批复》中有“经集团公司批准同意当高桥退堤工程由你部实施”的表述，但《11.26批复》无论从形式还是从内容来看，均不能必然得出“是安徽港航公司另行发包给江苏交通公司施工的”的结论，加上之前的《10.15纪要》中，已就“02标当高桥退堤”的相关问题有过明确的意见要求，故江苏交通公司仅以《11.26批复》为依据提出“施工过程中，安徽港航公司又将附属的当涂桥南岸退建堤防工程项目发包给其施工”的主张显然不能成立；二、招标合同中有关于工程变更方面的明确约定，从实际施工的内容及双方已结算的情况来看，江苏交通公司就当高桥退堤工程所施工的内容与招标合同的内容大体相同，已结算的项目与招标合同的约定也基本一致，即基本执行的是招标合同的约定，有增加的工程内容但非新的工程项目，故江苏交通公司关于“当高桥退堤工程是新增的工程项目”的主张依据不足，不予采信；三、当高桥退堤工程系关系社会公共利益的大型基础设施工程，依法属必须招投标的工程项目，即便双方当事人有过关于当高桥退堤工程为独立工程的意思表示，也因未经招投标程序而不具有法律效力，所施工的工程部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，相关的工程价款应当参照招标合同的约定予以支付。因此，在安徽港航公司就当高桥退堤工程按合同约定已经实际支付了相应工程款的情况下，江苏交通公司要求按照市场价支付相应价差的诉讼请求缺乏事实和法律依据，其主张不能成立，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回江苏交通公司的诉讼请求。一审案件受理费30300元，由江苏交通公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。

根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：案涉的当高桥堤防退堤工程的价款应如何计算。

本院认为，本案中，案涉的当高桥退堤工程并不包含在招投标的范围之内，是在施工过程中因工程变更而增加的项目，江苏交通公司主张按照市场价格计价，安徽港航公司主张招投标合同已有项目的单价应参照招投标的报价进行结算。对于该部分工程，双方未签订书面的合同，判断价格的依据仅为《10.15纪要》、《11.26批复》，而在《10.15纪要》中已表明以上事项发生工程费用变更的按变更管理实施细则要求办理工程变更，即案涉工程作为原招投标工程的一个变更项目，仍受原招投标合同的约束，故对于招投标报价中已有的项目单价，应当参照招投标的报价进行结算，而不应当按市场价格结算。江苏交通公司主张中期支付审批表是按照市场价格申报的，安徽港航公司未提出异议，但中期支付审批表并非最终决算，不能作为最终结算的依据，而江苏交通公司依据市场价格所提出了的相关签证，并未按照《芜申运河工程变更管理实施细则》的规定，经过安徽港航公司批准，故对江苏交通公司据此认为应按市场价格结算的上诉理由，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30300元，由江苏省交通工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹悝元

审判员　　陈广金

审判员　　赵丽萍

二〇一八年十二月二十七日

书记员　　倪清怡