某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终5205号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年2月14日生，住河南省淮滨县。

委托诉讼代理人：张远友，河南涵信律师事务所。代理权限：一般代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年3月22日生，汉族，住信阳市平桥区。

被上诉人（原审原告）：张强，男，1991年9月6日生，汉族，住信阳市平桥区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：桂术宝，河南天风律师事务所。代理权限：一般代理。

原审被告：河南龙晟建设工程有限公司。

法定代表人：李兆康，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:李兆营，女，1988年12月19日生，该公司员工。代理权限：一般代理。

委托诉讼代理人：郑宏剑，男，1992年8月24日生，该公司员工。代理权限：一般代理。

原审被告：汪奎，男，1988年9月21日生，汉族，住信阳市浉河区。

上诉人***因与被上诉人***、张强原审被告河南龙晟建设工程有限公司（以下简称“龙晟公司”）、汪奎建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初5726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张远友、被上诉人***、张强及其委托诉讼代理人桂术宝、原审被告龙晟公司的委托诉讼代理人李兆营、郑宏剑到庭参加诉讼，原审被告汪奎经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求,判决上诉人不承担还款义务。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:一、一审法院认定事实不清,证据不足，所做判决和客观事实相悖,判决结果严重错误。首先，一审法院认定事实错误。从本案的发承包关系上讲,上诉人和龙晟公司之间存在转包关系是客观事实,有合同为凭。一审法院确认定龙晟公司不是发包人,明显与事实不符。一审法院认定江奎受龙晟公司委托支付一部分工程款给被上诉人也不是事实。龙晟公司不认识***和张强,江奎是受上诉人的委托(同意)才给被上诉人拨款的。一审法院认定上诉人***不是工程承建合同的实际履行方,为什么又认定上诉人是被上诉人张强和***合同相对人。按照一审法院的认定,***不是合同履行方,实际施工人张强、***应当向发包方平桥区扶贫开发办或承建方龙晟公司要钱,怎么会向不属于合同履行方***要钱，这明显是自相矛盾。即使是龙晟公司把工程款拨付给了***,那属于龙晟公司和***之间的事，与张强、***无关。按照法院最终的逻辑关系来看,龙晟公司将工程转包给***,***又将工程转包给***(无合同),由***实际施工,把***列为实际施工人。但即便如此,***是***的合同相对人,***应与***结算工程款,而不是直接将龙晟公司发包的工程款全部判决给***,***作为工程承包人,在此工程中垫付相关费用,分文不取,未获取任何利润,这个不合情理。总之,发包与承包关系的确认要以事实为根据,被上诉人***没有与龙晟公司签订合同,也没有与***签订施工合问,其地位是工地代管人还是实际施工人无法确认,法律地位不明确,不能以原告的主体身份来参加诉讼。所以一审法院认定***、张强为实际施工人没有事实根据,认定的事实完全是错误的。其次，水泥279吨(115000元)由龙晟公司支付,所涉工程大塘改造部分工程款(12000元),该施工合同中购买的砂石(11000元)、后期因修路不合格支出的5000元维修费用均是由上诉人支付的,其余相关费用也由上诉人***转账给***支付(多次分批转账共计17万元),在这个项目中上诉人***支出中标通知书10000元、投标费用20000元，公司收取管理费、税费、成本票费130000元,中标请客费用40000余元、资料费用5000元、评审费用7000元共211000元均由上诉人支出。所有支出均是上诉人垫付,由上诉人分批支付给被上诉人后转付的建筑材料款,被上诉人未实际支出任何款项,一审法院却认定被上诉人为实际施工人完全是错误的。事实上龙晟公司和***签订了分包合同,将该施工分包给了***,而由***负责实际施工,而***、张强仅是帮忙购买材料的工地代管人,上诉人***给被上诉人***转账多笔,供其每一次购买材料使用,被上诉人张强、***仅付出劳力等同工人,购买施工材料等各项支出均由上诉人***转账,被上诉人未实际支出,不应被认定为实际施工人。最后，法院采信了10万元收据的证据(为项目介绍费)是极其荒诞的。该收据内容真实性无法核实，不能证明***收到10万元款项。收据上经手人是***签名,说明***经手了该笔款项,不能代表支付给***10万元,在没有任何转账凭证相佐证的情况下,法院仅凭该收据(白条)认定***已转给上诉人***10万元的事实是错误的。该收据并未显示系项目介绍费,但法院仅凭被上诉人单方口述就认定是项目介绍费。该证据不符合证据采信规则。该证据是庭后被上诉人补交,并未经上诉人***质证，不能作为定案的依据。法院直接作为定案依据,该审判行为违反了上述规定及辩论原则，导致其判决认定的事实出现严重错误。二、一审法院法院判决结果错误。一审法院判决上诉人支付给被上诉人工程款181474.92元是错误的。一审法院认定上诉人不是工程合同的实际履行方,那么就不应该实际履行合同的内容,判决上诉人支付工程款是履行合同的行为,这与一审法院认定不是合同的实际履行方自相矛盾。如果人民法院确认***和龙晟公司存在转包关系,是工程合同的履行方,是合同一方当事人(承包人),那么工程款项一共就865261.55元,上诉人作为实际承包人,除去工程结束后支付给被上诉人的施工费用423000元，还有投标20000元、中标通知书10000元、公司收取税费、管理费、成本票费130000元、中标时请客4000元、资料费用5000元、评审费用7000元、改造大塘费用12000元、砂石11000元,后期修路5000元、水泥费用115000元，共计支出费用778000元,剩余工程款87261.55元，这此工程款应归上诉人所有。一审法院在没有任何证据支持的情况下，一是没有转包合同，二是没有结算依据,直接将***应得的工程款181474.92元判归被上诉人所有是极其错误的,上诉人***在该工程中付出那么多,却一分未得到,现在还要倒贴钱,毫无公平可言。

***、张强辩称，一、一审有关被上诉人是案涉工程实际施工人的认定正确。在案涉项目建设中,被上诉人参与了建设工程承包合同的签订(被上诉人张强是该合同签字的委托代理人)与施工组织、竣工验收、工程款决算等履行过程,最终投入了石粉、石子、河沙、水泥等建筑材料及塑料薄膜、防冻剂、修补胶、公示牌、机械用油等辅助材料;租赁了挖掘机、铲车、搅拌机、三轮车、模板等施工机具;启用了自有的震动泵、震动梁、磨光机、收光机、拉纹机、切缝机、发电机等施工设备;雇佣全部施工人员并支付其工资;支付了场地、房屋租赁及水电费,收取了工程款等。从费用投入上看,被上诉人大致统计施工事项涉及费用投入67万余元,而其中仅有顾伟河沙1.1万元、大塘改造1.2万元、路面维修0.5万元三项合计2.8万元是在被上诉人实在无力垫资的情况下,才由上诉人支付的。一审对上述事实进行了查明,并据此作出被上诉人是案涉工程的实际施工人是完全正确的。二、被上诉人已支付上诉人案涉工程项目佣金或介绍、咨询费10万元。在“平桥区平昌镇庸镦村道路建设工程”阶段性结账过程中,被告汪奎与被上诉人说需留下10万元为下一工程用,汪奎让被上诉人在其提供的票据本上写了收据,并注明“打到***账户拾万元整”,以表明其与被上诉人结过该款。该10万元款显示在被上诉人与一审被告汪奎的收据中,体现在“平桥区平昌镇庸镦村道路建设工程”结算单里,该结算单的结果又被银行账户交易明细清单锁定。一审庭审中,被上诉人对前述事实进行了举证,上诉人也曾质证称该10万元款是他与被上诉人另外业务款,与本案无关,而非上诉人现诉称的“没有当庭出示、为庭后补交、未经质证的证据”。事实上,在案涉工程之前,被上诉人曾应张友军、彭玉海要求为他们施工的洋河镇黄院村、九店乡松岗村、龙井乡胡沟村等地工程帮忙找人施工过,涉及费用也就几万元,在这些工程中被上诉人与上诉人之间没有直接联系，不至于被上诉人要给上诉人10万元的“好处”费。三、上诉人不尊重事实,所诉前后不一,尽是些不实之词;且断章取义,曲解一审法院判决,其上诉请求不应支持。1、公司收取的税金、管理费是79303.70元,而非上诉人诉称的130000元。在(2019)豫1503民初6639号案中,一审被告龙晟公司在其书面答辩状中给出了收、支款详情并附银行转账凭证（详见一审原告证据目录）:三次收款合计846778.62元,三次付款合计767474.92元,其中的差额是79303.70元,即为公司留下的税金、管理费,而非上诉人诉称的公司管理费、税费、成本票费130000元。2、投标费用20000元,而非上诉人诉称中标通知书、投标费、中标请客费、资料费、评审费合计82000元。被上诉人比照本诉工程的一个月前与一审被告汪奎合作的同类、近似金额的“平桥区平昌镇庸镦村道路建设工程”结算单,列支了20000元投标费用(其中报名费6000元、资料费13000元)。就该费用,在(2019)豫1503民初6639号案中,该建设工程业主信阳市平桥区农业开发和扶贫开发办公室称因是扶贫项目,他们没有收取此类费用,何来上诉人中标通知书、中标请客费、评审费等之说。除之,在实际业务中如有额外费用发生,包括工程施工、竣工验收、复验、决算、资料等事宜均是由被上诉人安排并由被上诉人支付其中费用,上诉人不曾为此花过一分钱。一审上诉人答辩提及由他支付的费用有顾伟河沙、大塘改造、路面维修三项合计28000元，而今上诉人另虚列21万余元不相干的费用。3、为取得公司增值税发票进项税抵扣收益,汪奎通过他的另一挂靠公司、“平桥区平昌镇庸镦村道路建设工程”承包人—河南浚洲建筑工程有限公司购买水泥。汪奎经该公司共向河南圣业水泥销售有限公司(信阳天瑞水泥总经销)转款280000元,其中的165000元(含结算扣减的2万元)是被上诉人***转给汪奎后,再经河南浚洲建筑工程有限公司转给河南圣业水泥销售有限公司;另115000元是汪奎将被上诉人款项转与本诉工程购买水泥使用,经河南浚洲建筑工程有限公司转给河南圣业水泥销售有限公司。这就是115000元水泥的由来,而非上诉人诉称的是由龙晟公司支付的。事实上,龙晟公司为案涉工程除向汪奎付款外,没有再向其他人付过款,该公司举证的银行付款回单就在那。期间,因水泥缺货问题,被上诉人也向崔亮成、杜国虎购买了70000元水泥。除之,上诉人口中的合同履行方、合同相对人、实际施工人、工地代管人、项目介绍费等论述,不值得一驳。纵观上诉人的上诉状,其上诉罗列的事由,几乎与工程施工无关,且大都不能成立,这又恰恰印证被上诉人才是案涉工程的实际施工人。

龙晟公司辩称，我公司不认识张强、***。我公司中标后经汪奎介绍***为中标路段实际承包人，并与***签订了工程项目承包合同。工程施工期间，建设单位向我施工单位拨付的工程款，我公司经***同意将工程款全部拨付给了汪奎。由汪奎对***进行结算工程款。到目前为止，工程已经全部验收合格。

张强、***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告施工的“龙井乡地塘村乡村道路／农田水利工程”项目工程款186474.92元及利息；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年11月16日，被告龙晟公司与信阳市平桥区农业开发和扶贫开发办公室签订《合同书》，龙晟公司承建信阳市平桥区2017年度第二批财政扶贫乡村道路、农田水利项目工程建设，被告***提供一份《工程项目内部承包合同》，2017年11月15日，被告龙晟公司将其承包的上述工程转包给被告***。二原告实际施工上述合同所涉“龙井乡地塘村乡村道路／农田水利工程”，为实施该工程，购买石料、沙石、水泥等施工所需材料，其中经河南浚洲建设工程有限公司购天瑞水泥279吨、款项115000元由被告直接支付，原告租赁杨磊等人挖机、控机等设备，施工用电接贾西山家电源，并支付电费，因施工雇佣人员若干，制作职工考勤表，并按工时支付工人工资。工程结束后，经验收合格，结算金额846778.62元，款项已由信阳市平桥区农业开发和扶贫开发办公室支付给龙晟公司，其中包括龙晟公司直接缴纳的税金、管理费共计79303.7元，剩余款项龙晟公司拨付给公司委托负责该项目的人员汪奎，汪奎将其中230000元工程款直接转给原告***，其余部分转给被告***，***又将其收到工程款中的193000元转给原告***，二被告共计转给原告***工程款423000元。被告***代原告支付给顾伟沙欠款11000元，并支付了所涉工程大塘改造部分工程款12000元。涉案道路修好后路面破坏，又予加厚。以上事实由原告提供的收据、石料调运单、购买水泥收据、买卖合同、水泥质检报告、水泥合格证、收条、杨某证言、职工考勤表、用电协议、***与汪奎、***的银行转款记录、另案汪奎的证词、竣工图片、工程验收表、工程质量复验报告、信阳市平桥区龙井乡地塘村民委员会证明、工程决算审核报告、决算书、工程量清单计价结算表、另案中（本案原告撤诉）龙晟公司答辩状等和被告提供的证明、收据、银行转款凭证等在卷佐证。原告另提供被告汪奎出具的结算单一份，证明其他村同类工程招投标费用为19000元，提供收据一张，证明在从***处接手涉案工程前，已向其转10万元作为项目介绍费。被告称因原告修的路不合格又开支5000元找人重新修复。

一审法院认为，本案的争议焦点为二原告是否为实际施工人。实际施工人指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案被告龙晟公司承建涉案工程后，又转包给被告***，原告负责施工工作，虽然没有与发包人或承包人签订建设工程施工合同，但以本人名义对外实施事务，包括聘用工人、购买材料等，以包工包料的形式完成工程具体施工，为工程施工提供了人力、物力、财力，部分工程款由被告龙晟公司的委托人汪奎直接转入原告***银行账户，且信阳市平桥区龙井乡地塘村民委员会出具的证据证明二原告对涉案工程进行实际施工。虽被告***系与被告龙晟公司签订合同的承包人，但除提供其代原告付顾伟的沙款11000元、为大塘口工程支出12000元外，没有其他证据表明其有与建设工程有关的详细账务资料和人财物的投入。综上，被告***不是工程承建合同的实际履行方，二原告为涉案工程的实际施工人。关于原告应得工程款数额，经验收合格，结算金额846778.62元，作为实际施工人，所得工程款可参照实际履行的合同关于工程款的约定、结合最终结算金额，但应扣除不是由其支付的部分和已支付给实际施工人的部分。被告***提供证据证明其为工程支出共计23000元（11000元＋12000元），该部分应予扣除，另应扣除被告汪奎、***已支付给原告的423000元，购买水泥中由被告直接支付的115000元，税金、管理费79303.7元，投标费用比照同类工程花费的19000元，本案酌定投标费用为20000元，应予扣除，以上共计660303.7元，结算金额扣除上述款项后，剩余186474.92元。路修好后即路面损坏，被告花费5000元修复，虽工程验收合格，但在短期内路面损坏确实发生，该部分费用应由原告承担，工程款扣除该费用后余181474.92元。被告汪奎系被告龙晟公司委托处理工程相关事宜的人员，其行为后果由受托人龙晟公司承担，故其不是工程款的支付主体。被告龙晟公司不是发包人，原告与被告龙晟公司之间亦无合同关系，根据原告提供的证据，工程款被告龙晟公司通过汪奎支付给原告的一部分，其余部分支付给了***，故原告要求被告龙晟公司承担支付工程款的义务没有事实和法律依据，法院不予支持。对原告而言，其合同相对方为被告***，***亦接收了被告龙晟公司转给其的工程款，应承担支付原告剩余工程款的义务。关于利息部分，根据相关法律规定，利息从应付工程价款之日开始计付，建设工程已实际交付的，为交付之日，没有证据表明工程具体交付之日，2018年1月8日工程竣工，2019年1月8日的工程质量复验报告显示“工程运行一年，运行良好”，故法院确定工程交付之日为2018年1月8日，利息按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、第二十七条的规定，缺席判决如下：1、被告***于判决生效后十日内支付原告张强、***工程款181474.92元及利息（利息以181474.92元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年1月8日起计算至2019年8月19日、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至款项清偿完毕之日）；2、驳回原告张强、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4028元，减半收取2014元，由被告***承担。

本院二审期间，上诉人提供了原审被告汪奎出具的一份书面证明和龙井乡地塘村民委员会出具的证明，为了证明***为案涉工程的实际施工人，前期投标费用、中间税费及管理费、成本票费、后期资料费及评审费用都由***实际支付。被上诉人质证称，村里的证明证据不符合格式要求，没有证明人签字，上面写的是***是实际负责人，没有说是实际施工人，和我们提供的证据冲突，不应采信。汪奎是挂靠龙晟公司，他说的费用都不实，没有中标通知书，投标不收任何费用，龙晟公司2019年提供的证据很清楚。该证据不能作为证据使用。龙晟公司质证称，第三项的13万元中公司实际扣除了35000多元，其他都是汪奎经手的，我们没法确定。

被上诉人提供了4000元的收据一张，证明***支付了施工资料、项目工程决算书资料费用。并申请证人张某和杨某作证，为了证明案涉大塘工程是***找人施工的。上诉人质证称，证人证言有不合理的地方。杨某说是他一个人干的，张某说他也干过，可见证言不符合实际。干活总共用三台挖掘机大塘，第一个干了三天，活干的不好，我给他辞退了。我让***又安排挖掘机过来，当着师傅的面谈的价格，价格是270不是280，我给的***的现金。因为我是现金给的，没有证据，***如果不认就算了。另，一审卷宗82页的36万元的收据，上诉人称其未收到其中的10万元。

原审被告龙晟公司提交了退给汪奎的税费、成本票费转帐记录。上诉人质证称，这个钱是转给汪奎的，对真实性没有异议。税金多少我不知道，是汪奎与他们结算。被上诉人质证称对真实性没有异议。税我们没法确定，这个项目是否涉及他与汪奎的其他方面不清楚，不一定是涉及本项目。汪奎质证称，2017年12月13日的这个票是平桥区项目的，但2018年1月15日这个票是浉河区的项目的，不是本案的项目票。

二审查明，汪奎与龙晟公司系合作关系，汪奎以龙晟公司的名义在信阳投标，每年向公司交纳一定的费用（包括税费）。***找到汪奎投标本案案涉工程，并与龙晟公司签订《工程项目内部承包合同》，合同约定***向龙晟公司交纳管理费等。工程完工后，发包方将工程款转到龙晟公司，龙晟公司扣除费用后转给汪奎，汪奎再扣除管理费后将剩余工程款转给承包人或实际施工人。

另查明，***认可案涉的2.5公里路是***施工。张强自认是帮他父亲干活，其不是实际施工人。

再查，一审中被上诉人提交的决（结）算审核报告书中的“工程量清单计价结算表”3显示：整修大塘（含土方挖运、场地平整、进、出水口）总价款105068.07元。

本院认为，一、关于***、张强是否具有原告的主体资格问题。经查，张强自认其不是实际施工人，其不具有主张工程款的主体资格，应驳回张强的起诉。一审认定张强为实际施工人错误，应予纠正。***认为该工程与***有关系，双方只是对施工的范围产生争议。***具有原告的主体资格。二、关于案涉工程是谁施工及工程款数额的认定问题。经查，案涉工程为修路2.5公里和大塘一口。对2.5公里由***施工无争议，大塘由谁组织施工本院根据双方提供的证据予以认定。首先，一审中***向法庭提交了挖掘机师傅杨某的证言。二审中杨某出庭作证，证实谁包的塘我不知道，但是***叫其挖塘，挖了10来天，按小时给钱，一小时280元，共支付三万六千多元，打的有收条，但***未向法庭提交收条。证人张某出庭作证称，***找其去修路，其有小型挖掘机，塘别人基本修好了，其就扫尾，不平的地方平一下。***一审向法庭提交贾金山出具的证明，证实其受***委托在地塘村敬老院旁一处大塘改造工程共用挖掘机清理平整及进水排水管网工程一次性包价12000元，有地塘村委会证实“情况属实”并加盖村委会公章。一审已认定***为大塘工程支付12000元。二审中，***称***支付的大塘费用是其支付给***现金，由***再支付给实际干活人，但其未向法庭提交支付的依据。对以上双方提供的证据及质证意见本庭无法判断大塘是由谁实际施工。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，本院将对查清的事实先行予以处理。对争议大塘的工程款及其他争议的费用，待可待双方补足证据后另行主张权利。因大塘的工程款为105068.07元，根据本案查明的事实，上诉人应支付被上诉人工程款81406.85元。三、关于一审程序是否合法问题。上诉人上诉称***提交的36万元收据一审未经质证程序违法问题。经查，一审对该证据未予采信，也未将收据涉及的10万元作为本案的工程款予以认定，一审程序并无不当。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院以查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条、第一百七十条第二款规定，判决如下：

一、撤销信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初5726号民事判决；

二、***于判决生效后十日内支付原告***工程款81406.85元及利息（利息以81406.85元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年1月8日起计算至2019年8月19日、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至款项清偿完毕之日）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

四、驳回张强的起诉。

一审案件受理费2014元，由上诉人负担918元，***负担1096元；二审案件受理费3920.00元，由上诉人***负担1835元，***负担2085元。

本判决为终审判决。

审 判 长　沈继红

审 判 员　彭　晨

审 判 员　王　朗

二〇二一年十二月九日

法官助理　徐中亚

书 记 员　熊晓梅