倍仕得电气科技（杭州）股份有限公司、临安华力恒弹簧厂合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民事判决书 （2018）浙01民终6164号 上诉人（原审原告）：倍仕得电气科技（杭州）股份有限公司。住所地：杭州市余杭区余杭经济开发区唐梅路*号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：临安华力恒弹簧厂。住所地：杭州市临安区锦城街道大华路**号。 法定代表人：***，厂长。 委托诉讼代理人：***，浙江楷泽律师事务所律师。 上诉人倍仕得电气科技（杭州）股份有限公司（以下简称倍仕得公司）与上诉人临安华力恒弹簧厂（以下简称华力恒厂）合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初21893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 倍仕得公司上诉请求：1、请求变更原判第一项，全额支持华力恒厂向倍仕得公司支付200万元违约金的诉请；2、请求撤销原判第三项，支持倍仕得公司主张华力恒厂额外赔偿100万元损失的诉请；3、请求撤销原判第三项，支持倍仕得公司主张华力恒厂全额承担诉讼费用的诉请；4、请求由华力恒厂承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审法院适用法律存在错误。原审判决认定：“《保密协议》第5.2条款系违反合同条款的违约责任的一般约定，第5.4条款系加工生产类似产品的违约责任的特殊约定”，其中第5.2条款约定违约金为200万，而5.4条款约定违约金为100万。其中第5.2条之约定是对基于《保密协议》所有违约行为普遍适用的通用违约责任，故违反禁止为第三方加工生产类似产品之约定的行为，也应适用于该违约条款，即适用200万元的违约金。合同第5.4条款系针对加工生产类似产品的违约行为约定了100万元的违约责任，举轻以明重，其违约责任不可能更低。从合同的体例以及上下文意思来看，该条款实际是对该合同第5.2条的补充。原审法院未对《保密协议》第5.4条款与5.2条款的关系做准确认定，直接酌定较低约定的违约金，于法不合，于理无据。请求二审法院准确适用法律，支持倍仕得公司二审全部诉请。 华力恒厂辩称，一、涉案弹簧系已有、公知、通用产品，对方没有任何理由将其垄断，《保密协议》5.4条应认定为无效或者予以撤销。(一)华力恒厂提供的新证据证明，早在对方申请专利之前，涉案弹簧就是现有、公知、通用产品，不可能具有独创性，也不拥有秘密性，华力恒厂将依据检索到的文献资料请求专利复审委员会宣告该专利无效。(二)倍仕得公司以电缆固定头专利证书作为论证其独创性的唯一依据，但该证书恰恰证明涉案弹簧不具有任何独创性、秘密性，而是彻底的现有技术和公知信息，具体来说：1、专利证书是对整个技术方案的新颖性、创造性的一种相对认可(专利权利的稳定性也不是绝对的，专利无效、专利复审和行政诉讼在专利制度中占有很大比重)，而不是对某个部件的新颖性、创造性的认可。以产品专利来论证其部件的独创性有违专利法的基本常识和逻辑学的一般原理：技术特征越多，内涵越大，外延越小，保护范围越小：技术特征越少，外延越大，保护范围越大。专利保护的是整个技术方案，其保护范围以权利要求所记载的全部技术特征为限，被诉侵权技术方案必须包含全部技术特征才可认定其落入专利保护范围(全面覆盖原则)，故而，只要少掉一个技术特征就是对已有专利的实质性消灭和一项新的发明创造的诞生，只要被诉侵权技术方案缺少一个技术特征就不落入专利保护范围。2、专利证书不是对专利产品某个部件的独创性的认可。涉案弹簧的独创性、秘密性已被对方的电缆固定头专利彻底否定。从主观上讲，专利是权利人与公众之间利益博弈的产物，当事人撰写专利文件时总以现有技术为背景，并尽可能减少权利要求中的技术特征以最大限度扩大其保护范围，故而写进权利要求的n个部件，以及不超过n一1个部件的任意组合，都已经被其自认为现有技术。从客观上讲，即或专利产品的某一个或不超过n一1个部件的任意组合具有独创性，也因其申请专利而贡献给公众，成为现有技术(成为判断此后的技术是否具有独创性的背景和对比资料)。专利申请实行一案一申请原则，如果对方认为涉案弹簧确有独创性，就该依照专利法实施细则的规定分案申请。倍仕得公司申请专利以及销售电缆固定头的事实，从主观上即表明其主动地、彻底地放弃了涉案弹簧的秘密性，从客观上讲这些信息已经彻底公开，没有秘密性可言。(三)基于以上事实，倍仕得公司与华力恒厂签订的《保密协议》第5.4条已经丧失正当性基础，既违背了民事活动以及合同法规定的公平原则和市场竞争秩序，也违反了多条法律禁止性规定，应认定为无效。《保密协议》5.4条系倍仕得公司提供的格式条款，其永久禁止华力恒厂生产现有、公知、通用的同类弹簧，是对华力恒厂生产、生存权利的剥夺和主要权利的排除，根据《合同法》第四十条的规定该条款应认定为无效。《反垄断法》第五十五条明确禁止没有知识产权的经营者以及滥用知识产权来排除、限制竞争的经营者实施垄断，《保密协议》5.4条中不得生产同类弹簧的约定，系《反垄断法》第十三条第一款第(二)项明确禁止的“限制商品的生产数量或者销售数量”的情形。(四)《保密协议》5.4条符合《合同法》第五十四条第一款、第二款规定的三种可撤销的情形，应予撤销。1、倍仕得公司声称涉案弹簧由其独创、拥有专利，系欺诈。2、包括华力恒厂在内的众多小生产者深陷错误认识，系重大误解。3、倍仕得公司把已有、公知、通用的、属于全体公众的东西变成其独占，继而永久禁止华力恒厂生产，并规定了天价违约金，显失公平。二、即使《保密协议》第5.4条合法有效，倍仕得公司没有市场损失，其主张的100万元违约金不应支持。(一)涉案弹簧是一个没有知识产权的通用产品，倍仕得公司没有任何理由垄断该市场，故本案中不存在任何此消彼长的市场损失，其所谓的损失没有正当性。(二)倍仕得公司按照电缆固定头专利产品的利润推算其市场损失缺乏依据。涉案弹簧作为通用产品，可用于包括非专利产品、他人专利产品在内的各种产品。倍仕得公司以电缆固定头专利产品的市场利润来比照其损失，应提出并举证证明涉案弹簧被用于制售侵权产品的事实，但华力恒厂并没有制售侵犯对方专利权的产品。(三)涉案弹簧并未流入市场，其已经被全部封存，一个都没有进入市场，倍仕得公司实际损失为零。(四)民事赔偿的基本原则是填平原则，华力恒厂无需对不存在的损失承担责任。对于违约金虽然可以一定程度的高于实际损失，但在实际损失为零的情况下，所谓的100万元违约金也应调整为零。三、《保密协议》第5.2条在本案中不适用。(一)《保密协议》第5.4条应被认定无效或予以撤销，倍仕得公司指控华力恒厂生产涉案弹簧的行为构成违约并无合同依据，《保密协议》第5.2条是关于违约金的规定，无适用之余地：(二)即便《保密协议》第5.4条合法有效，该条款与《保密协议》第5.2条系一般与特殊的关系，根据合同解释方法中“特殊条款优于一般条款”的基本原则，亦应适用第5.4条而非第5.2条。 华力恒厂上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回倍仕得公司的全部诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由倍仕得公司承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、涉案弹簧系已有、公知、通用产品，对方没有任何理由将其垄断，《保密协议》5.4条应认定为无效或者予以撤销。(一)华力恒厂提供的新证据证明，早在对方申请专利之前，涉案弹簧就是现有、公知、通用产品，不可能具有独创性，也不拥有秘密性，华力恒厂将依据检索到的文献资料请求专利复审委员会宣告该专利无效。(二)倍仕得公司以电缆固定头专利证书作为论证其独创性的唯一依据，但该证书恰恰证明涉案弹簧不具有任何独创性、秘密性，而是彻底的现有技术和公知信息。1、专利证书是对整个技术方案的新颖性、创造性的一种相对认可(专利权利的稳定性也不是绝对的，专利无效、专利复审和行政诉讼在专利制度中占有很大比重)，而不是对某个部件的新颖性、创造性的认可。以产品专利来论证其部件的独创性有违专利法的基本常识和逻辑学的一般原理：技术特征越多，内涵越大，外延越小，保护范围越小：技术特征越少，外延越大，保护范围越大。专利保护的是整个技术方案，其保护范围以权利要求所记载的全部技术特征为限，被诉侵权技术方案必须包含全部技术特征才可认定其落入专利保护范围(全面覆盖原则)，故而，只要少掉一个技术特征就是对已有专利的实质性消灭和一项新的发明创造的诞生，只要被诉侵权技术方案缺少一个技术特征就不落入专利保护范围。2、专利证书不是对专利产品某个部件的独创性的认可。涉案弹簧的独创性、秘密性已被对方的电缆固定头专利彻底否定。从主观上讲，专利是权利人与公众之间利益博弈的产物，当事人撰写专利文件时总以现有技术为背景，并尽可能减少权利要求中的技术特征以最大限度扩大其保护范围，故而写进权利要求的n个部件，以及不超过n一1个部件的任意组合，都已经被其自认为现有技术。从客观上讲，即或专利产品的某一个或不超过n一1个部件的任意组合具有独创性，也因其申请专利而贡献给公众，成为现有技术(成为判断此后的技术是否具有独创性的背景和对比资料)。专利申请实行一案一申请原则，如果对方认为涉案弹簧确有独创性，就该依照专利法实施细则的规定分案申请。倍仕得公司申请专利以及销售电缆固定头的事实，从主观上即表明其主动地、彻底地放弃了涉案弹簧的秘密性，从客观上讲这些信息已经彻底公开，没有秘密性可言。(三)基于以上事实，倍仕得公司与华力恒厂签订的《保密协议》第5.4条已经丧失正当性基础，既违背了民事活动以及合同法规定的公平原则和市场竞争秩序，也违反了多条法律禁止性规定，应认定为无效。《保密协议》5.4条系倍仕得公司提供的格式条款，其永久禁止华力恒厂生产现有、公知、通用的同类弹簧，是对华力恒厂生产、生存权利的剥夺和主要权利的排除，根据《合同法》第四十条的规定该条款应认定为无效。《反垄断法》第五十五条明确禁止没有知识产权的经营者以及滥用知识产权来排除、限制竞争的经营者实施垄断，《保密协议》5.4条中不得生产同类弹簧的约定，系《反垄断法》第十三条第一款第(二)项明确禁止的“限制商品的生产数量或者销售数量”的情形。(四)《保密协议》5.4条符合《合同法》第五十四条第一款、第二款规定的三种可撤销的情形，应予撤销。1、倍仕得公司声称涉案弹簧由其独创、拥有专利，系欺诈。2、包括华力恒厂在内的众多小生产者深陷错误认识，系重大误解。3、倍仕得公司把已有、公知、通用的、属于全体公众的东西变成其独占，继而永久禁止华力恒厂生产，并规定了天价违约金，显失公平。二、即使《保密协议》第5.4条合法有效，倍仕得公司没有市场损失，其主张的100万元违约金不应支持。(一)涉案弹簧是一个没有知识产权的通用产品，倍仕得公司没有任何理由垄断该市场，故本案中不存在任何此消彼长的市场损失，其所谓的损失没有正当性。(二)倍仕得公司按照电缆固定头专利产品的利润推算其市场损失缺乏依据。涉案弹簧作为通用产品，可用于包括非专利产品、他人专利产品在内的各种产品。倍仕得公司以电缆固定头专利产品的市场利润来比照其损失，应提出并举证证明涉案弹簧被用于制售侵权产品的事实，但华力恒厂并没有制售侵犯对方专利权的产品。(三)涉案弹簧并未流入市场，其已经被全部封存，一个都没有进入市场，倍仕得公司实际损失为零。(四)民事赔偿的基本原则是填平原则，华力恒厂无需对不存在的损失承担责任。对于违约金虽然可以一定程度的高于实际损失，但在实际损失为零的情况下，所谓的100万元违约金也应调整为零。三、《保密协议》第5.2条在本案中不适用。(一)《保密协议》第5.4条应被认定无效或予以撤销，倍仕得公司指控华力恒厂生产涉案弹簧的行为构成违约并无合同依据，《保密协议》第5.2条是关于违约金的规定，无适用之余地：(二)即便《保密协议》第5.4条合法有效，该条款与《保密协议》第5.2条系一般与特殊的关系，根据合同解释方法中“特殊条款优于一般条款”的基本原则，亦应适用第5.4条而非第5.2条。 倍仕得公司辩称，本案并非是专利权侵权之诉，而是合同违约支付之诉，现有证据足以证明倍仕得公司对相关的弹簧具有知识产权的。倍仕得公司也不否认单独的弹簧并不构成专利保护，但本案华力恒厂承担违约责任的前提是其违反了保密协议的约定，其中的第5.4条款约定了华力恒厂不得为其他方生产加工案涉产品或同类产品。本案现有的证据足以证明华力恒厂已经违反了该协议的限制义务。华力恒厂二审提交的证据并非新产生的证据，华力恒厂怠于履行举证责任，应由其自行承担相应的不利后果，且倍仕得公司对该证据的真实性虽无异议，但仅凭该份证据不能推翻专利权证，尤其是就相同的专利技术方案，倍仕得公司是享有发明专利。另并无事实和理由支持华力恒厂认为的保密协议第5.4条应当为无效或予以撤销的上诉请求。倍仕得公司并非不存在损失，案涉的保全行为也是倍仕得公司积极联系南京***才得以保全的。华力恒厂的法定代表人也自述其为多家公司生产较大规模的弹簧，并尝试绕开或规避倍仕得公司，说明其对相应的违约后果是明知的。 倍仕得公司向一审法院起诉请求：一、华力恒厂支付倍仕得公司违约金200万元；二、华力恒厂赔偿倍仕得公司赔偿损失100万元；三、华力恒厂支付倍仕得公司公证费4000元、律师代理费6万元；四、华力恒厂承担案件受理费、财产保全申请费。 一审法院认定事实：2015年4月23日，倍仕得公司就防屏蔽金属电缆固定头申请实用新型专利、发明专利，并于2016年2月10日取得实用新型专利证书、于2018年1月2日取得发明专利证书，屏蔽三角弹簧系防屏蔽金属电缆固定头的组成部件。 自2015年3月起，倍仕得公司向华力恒厂购买屏蔽三角弹簧，双方签订多份《购销合同》对产品名称、型号、数量、价格等进行约定。2017年5月3日，倍仕得公司为甲方、华力恒厂为乙方签订合同编号为BST2017006的《采购通用合同》，约定：本合同所确定的买卖关系，是甲方向乙方采购基于本合同的产品和服务，乙方同意按照本合同向甲方提供产品和服务，依据本合同所制定的采购物品清单、采购订单等相关修订的文件，与本合同构成一个统一的争议，与本合同具有相同的法律效力，此合同书仅适用于倍仕得公司所有生产性物料、辅料等供应商；此采购通用合同当甲、乙双方代表签署后当日开始执行，双方合作暂定一年（针对新供应商），如双方在此一年内合作良好，经考核，此份采购通用合同持续有效，除非双方同意或根据本合同的约定终止或解除此协议；供应商在出货给倍仕得公司前，需按照成品检查规范或相关指导性文件对产品实际检查并记录，并在出货时随货附上检验报告，还要根据倍仕得公司要求做好产品检验的标示来显示检验结果，这个标识必须经过双方的认可，否则倍仕得公司有权拒收这批产品，由此造成的损失将由供应商承担；供应商交付的产品必须符合甲方规定的技术和质量要求，符合国际标准、国家标准和行业标准和甲方的客户标准；乙方无特殊原因不能按照订单时间及质量供货，甲方有权解除本合同。倍仕得公司采购屏蔽三角弹簧后制作完成防屏蔽金属电缆固定头对外销售。2018年5月18日，倍仕得公司作为甲方与华力恒厂作为乙方签订《保密协议》，约定鉴于甲方委托乙方生产屏蔽弹簧，甲方应乙方的要求可能会向乙方提供有关保密信息，合作过程中乙方也会知悉或了解到甲方的相关保密信息，双方经充分协商，达成如下保密协议：本协议中所指“保密信息”是指不为公众所知悉，能为公司带来经济效益，具有实用性并采取了保密措施的技术信息和经营信息；乙方不得擅自披露或使用保密信息，除生产中甲方有明确的授权，且仅在授权范围内披露或使用；乙方完全了解如违反本承诺书任何条款，会给甲方带来不可挽回的经济损失，因此，如果乙方作出任何违反本承诺书的行为，甲方在依法采取相应的补救措施之外，有权制止乙方的违法行为，或根据本承诺书或依法采取相应的法律措施；甲方有权要求乙方承担由此发生所有的成本及费用，包括但不限于相应的诉讼费用及律师代理费用，甲方任何依法应被承认的损失，甲方为执行该协议条款而采取其他合理开支，乙方违反本承诺书任何条款先承担违约赔偿金200万元（第5.2条）；乙方除为甲方生产加工产品外，未经甲方书面同意，乙方不得自己或为任何第三方加工生产甲方订单同类或类似产品，也不得直接或间接投资或从事与甲方公司相同或同类业务，否则乙方应向甲方支付违约金100万元，并赔偿对甲方造成的损失，该条款具有永久效力，不因该协议的解除、中止、无效而失效（第5.4条）；本项目终止后五年内，本协议仍然有效，乙方不得向任何第三方泄露本项目的任何信息或文件，也不得使用或帮助他人使用保密信息。2017年11月1日，华力恒厂与***电器公司签订《采购合同》，约定***电器公司向华力恒厂采购电缆专用弹簧，产品描述为三角弹簧，其中小号弹簧单价2元、数量22000个、金额44000元，大号弹簧单价2.2元、数量20000个、金额44000元，共计88000元。华力恒厂于2017年11月9日送货，***电器公司于2017年11月14日申请江苏省南京市石城公证处对华力恒厂的上述供货进行保全，并由江苏省南京市石城公证处出具（2017）宁石证经内字第10279号公证书。华力恒厂在庭审中述称其向***电器公司供应的三角弹簧与向倍仕得公司供应的屏蔽三角弹簧“外形差不多，实际数据有差别，***电器公司是来图要求华力恒厂加工”。一审庭审中，倍仕得公司提交了华力恒厂法定代表人***与***电器公司工作人员沟通的对话录音，录音中，双方进行如下对话：“……高：但是你这个要会做，这个接头要求也很高的。***：接头没关系，我已经找到了。高：接头哪里做的，要求很高的。***：他们要求是进口的，普通的我到处能找到。高：看，这个都是。***：你这个是进口的么？高：不是的，这个都是铜的，电镀的，我们大的做得还要大，看这个就是弹簧。***：那你这个是150以上的电缆了。高：这个我不知道，我专业给他做弹簧而已，这个弹簧你看，要求多少高啊。***：这个弹簧很普通啊。高：做不出来，全国就我一家会做。***：真的假的，反正我找了好多家没有。高：你找不到的，那家公司保密效果做的很好的。***：哪家公司？高：倍仕得。***：倍仕得是做什么的？高：他就是做这个接头。***：这个不是你做的？高：不是我做的，我只是给他做弹簧，专业做弹簧。***：等于是你给他做OEM咯，这个东西我不是很懂，几毛钱做一个。高：做不出来的，国内设备根本做不出来，进口设备70多万一台，一天只能做300多个弹簧。……高：我们也很头痛的，我跟倍仕得有个长期供货协议，这是第一款，第二款呢就是还有一个保密协议，第三款呢就是技术他不允许我对外公布，就是我们还有这个协议。***：这个你自己弄一下不行么？高：王总，你真要我提供的，我就不开发票。***：不开发票肯定不行的。高：上海还有一家同意的。……高：他们跟我打官司我马上输掉。***：有这么严重么？高：怎么没有，我跟上海的凯威，不含税，我不开发票，钱打过来我给你发过来，多少钱一个说好。***：以前可以操作，现在不行。高：我开发票一旦流出去，倍仕得作为证据抓到，我罚款要赔死人的。***：有这么严重么。高：对，有的，所以我全都跟他们说，不开发票，开其他加工。……高：……万一倍仕得晓得我给他们竞争客户供货，他们真的会跟我打官司，他们经常来暗访的，我不给他们进车间的。……高：我们的发货箱子上，不能有我公司信息的，你看看他们保密措施严不严。***：这个属于OEM，本身就不能留信息的。高：就是我们弹簧，其他可以，所以你们了解到我的电话，费了很大的力气。***：也就我们那个朋友非说这个东西很好搞，起先就2万多只。高：上海还有一家也找我的。***：这个不够的，这个2-3块钱，我卖给倍仕得就是3块一个。……***：……还有个事情我要跟你讲清楚，你跟倍仕得的合同，我不管你跟倍仕得什么保密合同，万一出现官司，跟我没关系。高：所以我赚钱，要考虑很多赚钱因素的，他们是这样的，我跟他们有保密协议，还有他们提供部分设备，但是我的货款也有一部分压在他们那里，都是很头疼的问题。***：我跟中铁也有很多合同条款限制的，所以我跟你讲清楚，这个东西说白了就是，你跟倍仕得的跟我没有任何关系，我会在合同中备注。高：但是你在设计上应当变一变，不能全按照倍仕得的。……***：你老是说有什么保密协议，你上次不还说你供给其他公司么？高：我不开发票的呀，他们直接现金打到我朋友卡上。***：那不对吧？高：他们公司也很大的呀，今年我给他们做了5个月，做了30万个，他们全都是现金，他是2.5元，不开票，款不到位我不发货。……”倍仕得公司提交的华力恒厂法定代表人***与案外人另一份对话录音为：“案外人：你说倍仕得、文艺从你供货的？高：但是他们一个都不会卖给你的，除非你向厂家采购。案外人：其实，我们都是做生意，我想不懂，他反正……。高：你要跟他竞争，他要倒掉的呀，他是大企业，跟你做这个赚的不多，长年累月本来生意两个人做，现在3-4个人做，他们会同意么？案外人：倍仕得在你这里一年多少个？高：200万个。案外人：那文艺呢？高：我商业上的机密不会全部告诉你的。……高：对的，而且不是我公司开发票，用其他公司开票。案外人：那我们怎么打款呢，怎么过账到你公司。高：那我指定你打款到某个账户，由他们来开票。……”另认定，2017年12月1日，倍仕得公司为甲方、北京盈科（杭州）律师事务所【以下简称盈科（杭州）律所】为乙方，签订《委托代理合同》，约定：乙方接受甲方委托，指派***律师担任甲方在该案诉前咨询及一审、二审的代理人；乙方先期收取律师代理费2万元，并根据案件判决（调解）结果收取15%的风险代理费；先期律师费用2万元，本协议签订之日支付，后期按照判赔金额之百分之十五支付律师费，判决生效后三日内支付。合同签订后，倍仕得公司向盈科（杭州）律所支付律师代理费2万元。 一审法院认为，倍仕得公司与华力恒厂签订的《采购通用合同》、《保密协议》、《购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规效力性强制性规定，应认定合法有效。华力恒厂与***电器公司签订的《采购合同》、倍仕得公司提供的（2017）宁石证经内字第10279号公证书能够证明华力恒厂向***电器公司销售三角弹簧。销售过程中，华力恒厂法定代表人与购买方的对话录音清楚明确显示***所销售的产品是违反《保密协议》约定的三角弹簧，且华力恒厂法定代表人自述其向其中一家公司销售违反《保密协议》约定的弹簧30万个、单价每个2.5元，且其向其他公司销售违反《保密协议》约定的弹簧采取不签合同、不开发票、货款不入公司账户等方式避免被倍仕得公司发现上述销售行为。庭审中华力恒厂述称其向***电器公司供应的三角弹簧与向倍仕得公司供应的屏蔽三角弹簧“外形差不多，实际数据有差别，***电器公司是来图要求华力恒厂加工”，但未提供相反证据证明其向倍仕得公司销售的产品与向***电器公司销售的产品并非“类似产品”，结合对话录音，该院有理由相信华力恒厂明知且故意向***电器公司销售违反《保密协议》约定的三角弹簧，是否系按***电器公司图纸加工并不影响对华力恒厂违约行为的认定。因此，华力恒厂的行为构成违约，倍仕得公司有权依据《保密协议》约定要求华力恒厂承担相应违约责任。倍仕得公司抗辩其未违反《保密协议》及倍仕得公司违约在先，但未提供相应证据证实，该院不予采信。《保密协议》第5.2条约定“甲方（倍仕得公司）有权要求乙方（华力恒厂）承担由此发生所有的成本及费用，包括但不限于相应的诉讼费用及律师代理费用，甲方任何依法应被承认的损失，甲方为执行该协议条款而采取其他合理开支，乙方违反本承诺书任何条款先承担违约赔偿金200万元”；第5.4条约定“乙方除为甲方生产加工产品外，未经甲方书面同意，乙方不得自己或为任何第三方加工生产甲方订单同类或类似产品，……，否则乙方应向甲方支付违约金100万元，并赔偿对甲方造成的损失，……”，故《保密协议》第5.2条系违反合同条款的违约责任的一般约定，第5.4条系加工生产类似产品的违约责任的特殊约定，结合华力恒厂向***电器公司的销售行为、华力恒厂法定代表人在洽谈业务时自述的销售行为及故意规避《保密协议》的主观恶意，该院酌情确定华力恒厂应向倍仕得公司支付违约金100万元，对倍仕得公司主张的其余违约金及损失100万元不予支持。对倍仕得公司主张的律师代理费6万元，倍仕得公司与盈科（杭州）律所签订的《委托代理合同》约定“先期律师费用2万元，本协议签订之日支付，后期按照判赔金额之百分之十五支付律师费，判决生效后三日内支付”，现倍仕得公司主张华力恒厂支付其因诉讼而支出的律师代理费6万元未超出《委托代理合同》约定的金额，故该院对该律师代理费6万元予以支持。华力恒厂抗辩律师代理费应以合理且实际支出为限，因倍仕得公司为该案诉讼支出律师代理费的金额并未违反法律规定，且属于履行《委托代理合同》所需支出的费用，该院对该抗辩意见不予采信。对倍仕得公司主张的公证费4000元，因案涉公证系***电器公司向南京市石城公证处申请办理，该案中倍仕得公司未提供证据证明其支出公证费4000元，故该院对该公证费不予支持。综上，倍仕得公司诉讼请求的合理部分，该院予以支持；其余部分于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华力恒厂于判决生效后十日内支付倍仕得公司违约金100万元。二、华力恒厂于判决生效后十日内支付倍仕得公司因本次诉讼而支出的律师代理费6万元。三、驳回倍仕得公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31312元，减半收取15656元，财产保全申请费5000元，由倍仕得公司负担案件受理费10240元，财产保全申请费3270元，由华力恒厂负担案件受理费5416元，财产保全申请费1730元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华力恒厂向本院提交如下证据：权利人德国PFLITSCH股份有限公司享有的专利号为DE102013109424、DE202008018539的两项专利信息材料和PFLITSCH公司产品推广官网各一份，欲证明倍仕得公司对涉案弹簧不具任何独创性、秘密性，涉案条款应认定为无效，本案倍仕得公司并未遭受损失。 经质证，倍仕得公司发表如下意见：华力恒厂若能提供该证据相关的公证文书且内容一致的，则对该证据的真实性无异议。对该证据的合法性，倍仕得公司认为该证据不应作为二审新证据，该证据形成与本案诉讼之前，应由华力恒厂承担怠于举证的不利后果。从证据本身看，涉及到***，无法准确理解其意思表示，倍仕得公司认为无法证明案涉弹簧系现有公知通用产品且外国公司早已进行生产销售，且无论弹簧是否是公知通用产品，对本案不构成任何影响，倍仕得公司与华力恒厂签订协议的主要目的是确保倍仕得公司的商业竞争优势，即便有外国公司在外国预先申请了相应专利，但无任何证据证明该弹簧的生产工艺已经为国内公知掌握。对该证据关联性，认为不能达到其待证目的。本院对上述证据的真实性予以确认。 二审期间，倍仕得公司未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，倍仕得公司以华力恒厂违反双方签订的《保密协议》为第三方生产案涉屏弊三角弹簧，主张华力恒厂承担违约责任，故本案争议的焦点问题为倍仕得公司对案涉屏弊三角弹簧是否享有知识产权及其就案涉屏弊三角弹簧是否拥有保密信息。倍仕得公司提交的专利证书可以证明其对防屏弊金属电缆固定头具有实用新型专利，对案涉屏弊三角弹簧并没有专利，该专利证书无法证明倍仕得公司对案涉屏弊三角弹簧拥有保密信息。华力恒厂二审提交的专利文献证明案涉弹簧在倍仕得公司申请专利之前已经公开。案涉弹簧不仅已出版公开，也因倍仕得公司生产销售电缆固定头产品而使用公开，故可以认定案涉屏弊三角弹簧生产技术属于公知公用信息和技术。在案涉屏弊三角弹簧并不具有保密信息的前提下，倍仕得公司以保密为由要求华力恒厂不得生产与之相同或类似产品，实际上是不当地限制了经营者的合法经营权，限制了市场主体之间的公平竞争，违背了民事活动应当遵循的平等原则。倍仕得公司对案涉屏弊三角弹簧并不拥有保密信息，无权垄断案涉弹簧的生产销售，而双方在《保密协议》中关于限制华力恒厂生产与之相同或类似产品的约定并不属于法律应当保护的合法权益。综上，华力恒厂关于其无需向倍仕得公司承担违约责任的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。倍仕得公司的上诉理由于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初21893号民事判决。 二、驳回倍仕得电气科技（杭州）股份有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费31312元，减半收取15656元，财产保全申请费5000元，均由倍仕得电气科技（杭州）股份有限公司负担。二审案件受理费13800元，由倍仕得电气科技（杭州）股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年一月四日 书记员***