上海易互德制冷设备有限公司、杜肯索斯（武汉）空气分布系统有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民事案件判决书

（2020）最高法知民终734号

上诉人上海易互德制冷设备有限公司（以下简称易互德公司）因与被上诉人杜肯索斯（武汉）空气分布系统有限公司（以下简称杜肯索斯公司），原审被告湖南乐然智能科技有限公司（以下简称乐然公司）、老百姓大药房连锁股份有限公司（以下简称老百姓大药房）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院于2019年12月6日作出的（2019）湘01知民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

易互德公司上诉请求：1.查明事实后依法撤销原审判决书第二项、第三项，改判驳回杜肯索斯公司的诉讼请求或依法将本案发回重审；2.全案诉讼费用由杜肯索斯公司承担。事实和理由：（一）被诉侵权产品的技术方案不落入专利号为ZL201720639719.9、名称为“一种柔性保温风管”实用新型专利（以下简称涉案专利）权的保护范围。被诉侵权产品具有内风管层、Ｂ1级橡塑保温层及外绝热层的三层结构，仅有一层绝热层。涉案专利有三层结构，但中间层是绝热层，被诉侵权产品中间层是保温层，与涉案专利不同。原审判决认定被诉侵权产品的技术特征4“风管本体有绝热层，绝热层的底部设置有外绝热层”系事实认定错误。（二）原审判决认定专利号为ZL201420446232.5、名称为“柔性保温风管单元与风管系统”实用新型专利主要功能在于保温而非绝热，进而认定被诉侵权产品的技术特征与该现有技术不同系事实认定错误。ZL201420446232.5号实用新型专利所公开的技术方案与被诉侵权产品均为三层结构，结合ＺＬ200920269056.1实用新型专利所给出的设置纵向拉链的技术启示，可以证明被诉侵权产品所使用的为现有技术。（三）原审判决认定被诉侵权产品的技术特征时在特征4中遗漏了“保温层”。（四）涉案专利不具备创造性，应为无效，原审判决认定的赔偿数额不当。

杜肯索斯公司辩称：（一）被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围。涉案专利系三层结构，由内而外分别是内风管层、绝热层、外绝热层三层。绝热层与保温层相同，是本领域公知，二审已补充公知证据1-3；且绝热层是本领域技术人员熟知的概念。（二）易互德公司的现有技术抗辩不能成立。易互德公司关于两份专利文本进行组合作为现有技术抗辩的主张缺乏法律依据。原审法院认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，易互德公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 乐然公司述称：乐然公司使用的被诉侵权产品在主客观上均具有合法来源，且对被诉侵权产品已支付合理对价，不应承担停止使用的责任。

易互德公司原审辩称：被诉侵权产品采用的系现有技术，涉案专利不具专利性、创造性具有瑕疵；杜肯索斯公司起诉的诉请侵权行为不明，主张的损失缺乏法律依据，许可合同为无偿许可，且合理支出缺乏事实依据。 乐然公司、老百姓大药房原审共同辩称：乐然公司、老百姓大药房均具有合法来源且已支付合理对价，不承担停止使用的责任。

原审法院认定事实：杜肯索斯公司系专利号ZL201720639719.9“一种柔性保温风管”实用新型专利的专利权人。涉案专利的申请日为2017年6月2日，授权公告日为2018年2月9日。该项专利缴费正常，尚处于有效期内。 原审诉讼过程中，易互德公司就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告申请，2019年8月30日，国家知识产权局作出41387号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。 涉案专利包含6项权利要求。杜肯索斯公司在本案中主张保护权利要求1，权利要求1为：“一种柔性保温风管，包括风管本体（1），其特征在于：所述风管本体（1）的两端设置有用于与柔性送风管可拆卸连接的连接件（2），所述风管本体（1）上设置有用于打开和闭合风管本体（1）的开合机构（3）；所述风管本体（1）包括绝热层（4），所述绝热层（4）的顶部设置有内风管层（5），所述绝热层（4）的底部设置有外绝热层（6）。” 湖南省长沙市望城公证处于2019年1月23日出具（2018）湘长望证内字第1485号公证书（以下简称1485号公证书）载明：杜肯索斯公司委托代理人杜泽、随行人员张凯、摄像人员丁聃与公证员危伟、公证员助理陈闻于2019年1月23日来到长沙市开福区青竹湖路老百姓大药房物流枢纽与电商基地在建工地处，进入大门左边的大楼，在该楼的第三层和第四层杜泽、张凯对尚未安装完毕的申请人称“柔性保温风管”的材料（含安装的和堆放的）进行了拍照，获得照片十七张，对于上述整个拍照过程，摄像人员丁聃进行了摄像，并制作了光碟一张。公证工作人员陈闻制作了《公证处现场工作记录》一份一页。公证员危伟对上述过程进行了公证。 湖北省武汉市东西湖公证处于2019年10月22日出具（2019）鄂东内证字第10634号公证书载明：杜肯索斯公司代理人屈云东在公证员邱娟和公证人员胡倩倩的监督下，在湖北省武汉市东西湖公证处使用该公证处的办公电脑，通过访问“ｗｗｗ.ｅｎｖｆａｂｄｕｃｔ.ｃｏｍ”，按下Ｅｎｔｅｒ键，屏幕显示来自欧洲的送风专家页面，在该页面中将鼠标放至公司简介上，显示公司介绍和布袋风管，点击公司介绍，当前屏幕显示关于易互德，将鼠标放至产品中心，点击ＨＶ系列卵通型布风管，显示产品列表页面，滑动鼠标滚轮游览该页面，在上述页面中将鼠标放置产品中心，点击ＣＬ系列净化型布风管，显示产品列表页面，滑动鼠标滚轮游览该页面至最底端，在上述页面中将鼠标放至产品中心，点击ＡＣＤ系列通风型布风管，显示产品列表页面，滑动鼠标滚轮游览该页面至最底端，在上述页面中将鼠标放至产品中心，点击易互德隔热风管，显示产品列表页面。将上述操作过程中的页面保存至ｗｏｒｄ文档，并将该文档打印。与公证书相粘连的附件共31页，均系屈云东在公证员邱娟、公证人员胡倩倩的监督下实时操作截屏保存后打印所得，其内容与电脑所显示内容相符。根据该公证书第27、28、29页记载，易互德公司生产的易互德隔热风管具有纤维织物内风管层、Ｂ1级橡塑保温层、纤维织物外绝热层。产品介绍内容为：易互德风管材质是一种采用高分子融合技术，把Ａ级不燃内风管层、橡塑保温层、外不燃绝热层完美的结合在一起的一种橡塑复合材料。一体复合隔热材料，湿阻因子无限大，可有效防止水汽渗透，永保初始导热系数，保温效能更优越，热阻值全面提升，有效降低空调风传送过程的冷热损耗。 易互德公司原审当庭确认被诉侵权产品系其生产,乐然公司与易互德公司当庭确认被诉侵权产品系乐然公司从易互德公司购买,并将被诉侵权产品卖给老百姓大药房,老百姓大药房对此予以确认。 杜肯索斯公司产品在湖南地区有销售。 老百姓大药房和乐然公司于2018年2月9日签订编号为LBX2018CYYTFO1的《老百姓医药健康产业园项目通风空调工程施工合同》（以下简称工程合同），发包人为老百姓大药房，承包人为乐然公司。老百姓大药房分别于2018年5月15日、2018年8月22日、2019年1月11日向乐然公司支付1808860元、4522150元、3617720元，共计9948730元。 乐然公司和易互德公司于2018年8月20日签订编号为采购-[2018]第0820001号的《风管采购合同》，买方为乐然公司，卖方为易互德公司。乐然公司分别于2018年11月19日、2018年12月7日、2019年1月10日向易互德公司支付37532元、93830元、150379.6元，共计281741.6元。 杜肯索斯公司成立于2009年12月2日，系一人有限责任公司，法定代表人为路标，注册资本1000万元，经营范围：从事空气分布系统的开发、设计、生产、安装、调试、维护、系统集成及相关软件制作等。 乐然公司成立于2016年4月11日，系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为陶佳宏，注册资本1000万元，经营范围为智能化技术、电子技术的研发；建筑物空调设备、通风设备系统等。 老百姓大药房成立于2005年12月1日，系股份有限公司（台港澳与境内合资、上市），法定代表人为谢子龙，注册资本28494.5266万元，经营范围：西药零售；中药材零售等。 易互德公司成立于2011年7月11日，系有限责任公司（国内合资），法定代表人为任香丽，注册资本1000万元，经营范围：空调设备的安装与维修，生产空调通风管道等。 原审法院当庭组织当事人进行了技术特征比对。杜肯索斯公司主张将涉案专利权利要求1划分为以下技术特征：技术特征一,一种柔性保温风管，包括风管本体；技术特征二，所述风管的两端设置有用于柔性送风管可拆卸连接的连接件；技术特征三，所述风管本体上设置有用于打开和闭合分管本体的开合结构；技术特征四，所述风管本体包括绝热层，所述绝热层的顶部设有内风管层，所述绝热层的底部设有外绝热层。杜肯索斯公司比对认为，技术特征一可以从1485号公证书照片10体现出来，技术特征二可以从1485号公证书照片10及照片13、14体现出来，技术特征三可以从1485号公证书的照片10体现出来，技术特征四可以从1485号公证书照片13可以看到内层，照片6、7可以看到外层，照片7可以看到有三层。 易互德公司、乐然公司、老百姓大药房共同发表比对意见认为，对技术特征一、二、三的比对没有异议，技术特征四虽有三层结构，根据涉案专利的技术方案记载，它是有两层绝热层，易互德公司的产品有三层，两边的两层都是布的，底部不可能是外绝热层，内风管层是有的，被诉侵权产品不具有外绝热层。另将被诉侵权产品与ＺＬ200920269056.1（ＣＮ201555423Ｕ）号“一种保温件的抽湿装置”单独比对，以及将被诉侵权产品与ＺＬ200920269056.1（ＣＮ201555423Ｕ）号“一种保温件的抽湿装置”及ZL201420446232.5的专利混合比对，被诉侵权产品采用的技术方案是现有技术。 杜肯索斯公司对易互德公司提交的现有技术比对意见认为，易互德公司提交的现有技术抗辩证据已经超过了举证期，不属于新证据，不具备证据效力。文件（CN201555423U）号“一种保温件的抽湿装置”与被诉侵权产品类别不同，没有比对基础。并且该文件并不具备被诉侵权产品的“三层结构”这一技术特征，另易互德公司提出的结合对比的方式，不符合法律规定。

原审法院认为，本案的争议焦点为：（一）被诉侵权产品的技术方案是否落入了杜肯索斯公司涉案专利权利要求1的保护范围；（二）易互德公司主张的现有技术抗辩是否成立；（三）易互德公司、乐然公司、老百姓大药房所实施的侵权行为是否成立；（四）乐然公司与老百姓大药房的合法来源抗辩是否成立；（五）如果侵权行为成立，责任如何承担。 关于焦点一，杜肯索斯公司系涉案专利的专利权人。国家知识产权局专利复审委员会第41387号无效宣告请求审查决定维持该专利权有效,专利权人按期交纳了年费,因此,涉案专利合法有效。杜肯索斯公司作为专利权人，其享有的专利权依法应予以保护。未经专利权人许可，任何单位和个人均不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。 杜肯索斯公司选择涉案专利的权利要求1作为本案专利权保护范围，主张被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1的全部技术特征。原审法院认为，本案被诉侵权产品的技术特征包括：特征1，一种柔性保温风管，有风管本体；特征2，风管的两端设置有用于柔性送风管可拆卸连接的连接件；特征3，风管本体设置有用于打开和闭合风管本体的开合结构；特征4，风管本体有绝热层，绝热层的底部设置有外绝热层。经比对，被诉侵权产品的上述技术特征包含了涉案专利权利要求1的全部技术特征，故落入了杜肯索斯公司专利权的保护范围。因此，本案被诉侵权产品属于侵犯杜肯索斯公司涉案专利权的产品。易互德公司主张被诉侵权产品不具有外绝热层，但根据（2019）鄂东内证字第10634号公证书记载，被诉侵权产品具有纤维织物外绝热层，故易互德公司的辩解无事实依据，原审法院不予采纳。 关于焦点二，易互德公司提交了ＺＬ200920269056.1（ＣＮ201555423Ｕ）号“一种保温件的抽湿装置”及ＺＬ20142044××××.5号“柔性保温风管单元与风管系统”作为现有技术抗辩的比对文件。经比对，ＺＬ200920269056.1（ＣＮ201555423Ｕ）号“一种保温件的抽湿装置”涉及的是空调风管的维护设备，而非空调送风管本身，另其保温套并不具有三层结构特征，而ＺＬ20142044××××.50020“柔性保温风管单元与风管系统”，虽具有三层结构特征，但其主要功能在于空调系统的保温，而非绝热，故本案被诉侵权产品的技术特征与该两项现有技术不同。另根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十二条规定的现有技术。现有技术抗辩应将涉案产品与现有技术中的一项实施方式进行一一单独对比，而不应进行技术方案的结合对比，综上，易互德公司主张组合对比无法律依据。易互德公司关于被诉侵权产品使用现有技术的抗辩无事实和法律依据，原审法院不予采纳。 关于焦点三，根据（2018）湘长望证内字第1485号公证书的记载及相关当事人的认可，被诉侵权产品由易互德公司制造、销售，乐然公司销售，老百姓大药房使用，故原审法院依法认定易互德公司制造、销售了被诉侵权产品，乐然公司销售了涉案被诉侵权产品，老百姓大药房使用了被诉侵权产品。另杜肯索斯公司还主张易互德公司、乐然公司许诺销售被诉侵权产品，但并未提交相应证据予以证明，故不予采纳。 关于焦点四，原审法院根据查明事实及相关当事人的认可,老百姓大药房使用的被诉侵权产品系来源于乐然公司,乐然公司亦从易互德公司购进被诉侵权产品，乐然公司、老百姓大药房就被诉侵权产品亦支付了合理对价,故老百姓大药房、乐然公司关于合法来源的抗辩成立，予以支持。 关于焦点五，老百姓大药房使用被诉侵权产品具有合法来源，且支付了合理对价，老百姓大药房无需停止使用被诉侵权产品。乐然公司未经杜肯索斯公司许可销售落入涉案专利权利要求保护范围的被诉侵权产品，应当依法承担停止侵权的民事责任;易互德公司未经杜肯索斯公司许可,制造、销售落入涉案专利权利要求保护范围的被诉侵权产品,应当承担相应的停止侵权及赔偿经济损失的民事责任。 关于赔偿数额的认定。本案各方均未提供证据证明杜肯索斯公司因侵权遭受的损失或者易互德公司因侵权的获利，因此本案符合适用法定赔偿的条件。原审法院确定赔偿数额之时，综合考虑涉案专利类型、侵权行为的性质、易互德公司主观过错等因素，酌情判定易互德公司赔偿杜肯索斯公司经济损失500000元（含合理维权开支）。对于超出该部分的诉讼请求，不予支持。 原审法院判决：（一）乐然公司于判决生效之日立即停止销售侵犯杜肯索斯公司涉案专利权的风管系统产品；（二）易互德公司于判决生效之日起停止制造、销售侵犯杜肯索斯公司涉案专利权的风管系统产品；（三）易互德公司于判决生效之日起十日内赔偿杜肯索斯公司经济损失500000元；（四）驳回杜肯索斯公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由杜肯索斯公司负担3800元，乐然公司负担4000元，易互德公司负担6000元。 二审中，杜肯索斯公司为证明其主张，向本院提交了如下三份证据，用以证明：绝热材料包括保温材料，绝热层曾用名为保温层，泡沫橡塑制品为常见的绝热材料均为本领域及上述人员知悉的公知常识： 证据1：《工业设备及管道绝热工程设计规范》（GB50264-2013），2013年3月14日发布； 证据2：《设备及管道绝热技术通则》（GB/T4272-2008），2008年6月19日发布； 证据3：《绝热保温材料及应用工程2004》，建筑材料工业技术监督研究中心、中国标准出版社第二编辑室编，中国标准出版社，2004年8月版。 易互德公司、老百姓大药房、乐然公司接收上述证据后未发表质证意见。 本院的认证意见为：证据1与证据2为国家标准文件，证据3为公开出版的书籍，可以作为公知常识证据，对于该3份证据证明内容和证明目的的具体意见在下文中结合本案争议焦点一并予以评述。 原审法院认定事实基本清楚，本院予以确认。 本案中，易互德公司对其实施了制造、销售被诉侵权产品的行为不持异议；老百姓大药房未对原审法院认定的其实施了使用被诉侵权产品提出异议；乐然公司二审中明确表示不认可实施了销售行为，但乐然公司并未提出上诉。综合上述情况，本院对原审法院作出的相关认定予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）被诉侵权产品的技术方案是否落入涉案专利权利要求1的保护范围；（二）易互德公司的现有技术抗辩能否成立；（三）原审判决确定的易互德公司应承担的赔偿数额是否适当。 （一）关于被诉侵权产品的技术方案是否落入涉案专利权利要求1的保护范围的问题 各方当事人对该问题的主要争议在于被诉侵权产品是否具有与涉案专利相同的三层材料。易互德公司主张，被诉侵权产品的中间层为保温层，并非涉案专利的绝热层，不落入涉案专利权的保护范围。 杜肯索斯公司二审补充提交了3份公知常识证据，其中证据1记载了“绝热是保温与保冷的总称”，证据2记载了“绝热按热流方向分为保温、保冷”以及绝热材料中包括了保温材料、保冷材料，证据3记载了“当用于作保温层的绝热材料及其制品，其平均温度小于等于623K（350℃）时……”“当用于作爆冷层的绝热材料及制品，其平均温度小于300K（27℃）时……”并记载了绝热曾用名为保温、保冷，绝热层曾用名为保温层，绝热是保温和保冷的统称。本院认为，以上公知常识证据可以证明被诉侵权产品中的保温层与涉案专利权利要求1所限定的绝热层在功能效果上并无区别。因此，易互德公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。原审法院对于被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围的认定并无不当，本院予以确认。 （二）关于易互德公司的现有技术抗辩能否成立的问题 根据专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。如本领域技术人员在现有技术的基础上，要想得到被诉侵权产品的技术方案仍需付出创造性劳动的，则现有技术抗辩不成立。 易互德公司提交了2份专利文件以证明被诉侵权产品使用的是现有技术。易互德公司主张ZL201420446232.5号实用新型专利所公开的技术方案与被诉侵权产品均为三层结构，结合ＺＬ200920269056.1实用新型专利所给出的设置纵向拉链的技术启示，可以证明被诉侵权产品所使用的为现有技术。 对此，本院认为，ＺＬ20142044××××.5号实用新型专利公开了一种柔性保温风管单元，其拉链系用于风管单元之间的连接，与被诉侵权产品中用于打开、闭合风管本体的开合机构所设置的位置与所起的作用并不相同，而且该现有技术中所采用的连接方式为绗缝方式固定连接，该连接方式通常不属于一种可开合的机构，与被诉侵权产品所采用的可开合的拉链并不相同。因此，被诉侵权产品所采用的技术方案与易互德公司主张的该现有技术并不相同。ＺＬ200920269056.1实用新型专利公开了一种保温件的抽湿装置，并未公开三层结构的保温件结构，与被诉侵权产品所采用的技术方案并不相同。以上两篇专利文献不属于本领域技术人员采用的常规技术手段，易互德公司关于将上述两份专利文献进行组合后作为现有技术比对的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，易互德公司的现有技术抗辩不能成立。 （三）关于原审判决确定的易互德公司应承担的赔偿数额是否适当的问题 根据专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 本案中，杜肯索斯公司未提供证据证明其因侵权遭受的损失，亦没有证据证明易互德公司因侵权所获利益。原审法院确定赔偿数额之时，综合考虑涉案专利类型、侵权行为的性质、易互德公司主观过错等因素、酌情判定易互德公司赔偿杜肯索斯公司经济损失500000元，并无不当。易互德公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，易互德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上海易互德制冷设备有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇 审判员　　佘朝阳 审判员　　陈瑞子

法官助理诸方卉 书记员郑帅 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终734号 案　　由 侵害实用新型专利权纠纷 合议庭 审判长：岑宏宇 审判员：佘朝阳、陈瑞子 法官助理：诸方卉 书记员：郑帅