上海通兴建筑安装工程总公司、某某与某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪02民终3968号

上诉人(原审被告)：上海通兴建筑安装工程总公司，住所地上海市杨浦区。

法定代表人：朱峰，总经理。

委托诉讼代理人：卢昭宇，上海瀚元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩丽，上海瀚元律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：***，男，1962年5月25日出生，汉族，户籍地江苏省南通市。

被上诉人(原审原告)：**，男，1975年7月9日出生，汉族，住江苏省宿迁市。

委托诉讼代理人：刘阳，上海市佳信达律师事务所律师。

原审第三人：上海通兴新申建筑安装工程有限公司，住所地上海市杨浦区。

法定代表人：黄素平，总经理。

上诉人上海通兴建筑安装工程总公司(下简称“通兴公司”)、***因与被上诉人**、原审第三人上海通兴新申建筑安装工程有限公司(下简称“通兴新申公司”)建设工程合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初3225号民事判决，向本院提起上诉。因上诉人***未在规定期间内缴纳上诉费，应视为自动撤回上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

通兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：**的诉讼请求数额与结算单数字不符。出具结算单的屠志云、季冲彬身份无法得到确认，结算单不应得到确认。且工程的施工期间在2008年、2009年间，**的诉讼请求早已经超过诉讼时效。承诺书表述上诉人只是通知**与***对账，在***认可欠付工程价款的情况下，***无力偿还，则由通兴公司偿还，故一审法院判决通兴公司承担连带责任是错误的。

***辩称：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：***在工程期间已经将工程款结清，没有任何欠款。***还曾借给被上诉人人民币(以下币种均为人民币)3万元。一审判决没有依据，应当予以纠正。

**辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。

通兴新申公司未作答辩。

**向一审法院起诉请求：***和通兴公司共同支付工程款380,000元。

一审法院认定事实：***和通兴公司有挂靠关系，通兴公司法定代表人为朱炳明。2008年8月5日，通兴公司参加上海市长宁区人民政府北新泾街道办事处社区服务设施装修改造工程项目的投标，并签署《投标承诺书》、《投标书》、《法定代表人资格证明书》、《法定代表人授权书》等，上述文件均注明***为项目负责人，并参与相关投标工作。

2008年7月至8月，***挂靠通兴公司(承包方，乙方)和上海市长宁区人民政府北新泾街道办事处(发包方，甲方)签订《建筑装饰工程施工合同》数份，约定由乙方承接北新泾街道创建市容环境达标区域综合整治工程，工程地点位于天山(西)路、淞虹路、平塘路等，承包范围为店面招牌及围墙改造，承包方式为包工包料，上述工程自2008年7月开工，于2008年底竣工。

合同签订后，***将上述景观道路的门窗安装工程分包给**施工，双方未签订书面合同。**施工完成后，将工程交付***。上述景观道路均于2008年前竣工并投入使用。

2009年3月30日，***挂靠通兴新申公司(乙方)和上海市场中路汽配市场(甲方)签订《建筑装饰工程施工合同》一份，主要内容：工程名称为场中路汽配城改造工程，工程地点万荣路XXX号，承包范围系室内改造工程，承包方式为包工包料，工程自2009年3月18日开工，东区一层于2009年4月25日竣工，西区一层于2009年4月30日竣工；该工程指派***为乙方驻工地代表，负责合同履行，解决由乙方负责的各项事宜。该合同落款处乙方盖有公章，代理人处有***的签名。

合同签订后，***将汽配城的门窗安装工程分包给**施工，双方未签订书面合同。**于完工后将工程交付***。

2013年8月13日，通兴公司朱炳明向**出具《承诺书》，内容：“据**讲，***欠他工程款，由于***称已经结清，本司无法处理，但是我司有责任在8月底以前安排陈、黄两人会面，进一步确认债权债务，一旦***认为尚欠**工程款的确切数额，如***无力支付，则由我司承担，如***在8月31日前不与陈碰面核对账目，本公司则承认陈的款项38万元；如**通过电话或发函不与黄对账，视作**放弃一切工程款主张。特此承诺。”同日，**出具《借条》，主要内容：今借上海通兴建筑安装公司人民币伍万元整，如有第三人知道后果自负，如***对账不差**钱，**双倍还通兴建筑安装公司拾万元正。

嗣后，***在通兴公司的安排下和**就工程款进行对账，但双方无法达成一致意见。

2013年8月27日，朱炳明至上海市公安局杨浦分局江浦路派出所报案，举报**敲诈勒索。同年8月30日，公安机关向***和其他相关人员吴培江作了询问笔录，但未予立案。

2013年10月，**起诉至法院，要求***和通兴公司共同支付工程款395,000元及延期支付的利息。因调解不成，2013年12月，法院立案受理，**将诉讼请求调整为：要求***和通兴公司共同支付工程款380,000元及延期支付的利息。2016年2月，案件因发回重审而重新立案，重审中**明确诉讼请求为：要求***和通兴公司共同支付工程款380,000元，放弃利息主张及要求通兴新申公司在合同范围内承担连带还款责任的诉请。

一审审理中，**提供有季冲彬签字的万荣路汽配城工程结算单共计352,836元：西区181,780元(落款时间2008.6.28和2009.5.28)；东区163,007元(落款时间2008.6.28和2009.5.18)；万荣路东面小房子8,049元(落款时间2008.6.28)。有屠志云签字的天山路项目结算单9,957元、平塘路项目结算单29,162.4元，淞虹路项目结算单162,918元，共计202,037.4元，均无落款日期。

**主张以上工程款共计554,873.4元，并陈述截止2010年，***共计支付给**工程款130,000元。

通兴公司对**提供的工程结算单不予认可，认为季冲彬、屠志云身份不明，而**并无和***或通兴公司的直接结算的清单。

***对工程结算单不予认可，认为季冲彬并不负责万荣路汽配城项目，其签署的结算单落款时间是2008年的，而万荣路汽配城项目2009年才开工建设的，其签署的结算单无效；屠志云在北新泾街道景观道路施工时还未到***手下工作，不是项目经理，其签署的所谓结算单同样不予认可。

另查，通兴新申公司系有限责任公司，股东：通兴公司60%、朱炳明20%、案外人陆士康10%和黄素平10%。

经**申请，法院委托上海中世建设咨询有限公司进行工程造价鉴定，鉴定机构采信**提供的根据屠志云、季冲彬签字的结算单计入鉴定的工程量，得出结论：总造价536,079元。

一审法院认为，***确认2008年天山路、平塘路、淞虹路等景观道路改造工程项目及2009年场中路汽配城工程项目中的门窗安装工程均由其分包给**施工，故**有权在工程完工后获得工程款。**认为涉诉全部工程款共计55万余元，自认***已经支付130,000元，现主张工程款余款为380,000元，***抗辩已将全部工程款向**支付完毕，但无证据佐证，法院难以采信。故***应当承担还款责任。通兴公司出具的承诺书系该公司真实意思表示，通兴公司应当遵守承诺。从承诺书的内容来看，表明通兴公司愿意承担***无力支付的欠付**的工程款共计380,000元。故上述工程余款380,000元应由***支付，通兴公司应当承担连带还款责任。汽配城项目虽系***挂靠通兴新申公司承接的，但通兴公司在承诺书中一并对***欠付**的工程款作了还款承诺，属于债的加入，且审理中**也最终放弃了对通兴新申公司要求承担连带责任的要求，故通兴新申公司可不承担连带还款责任。

2013年8月，***应**的请求在通兴公司的撮合下和**就工程款进行再次的结算和确认，按照法律规定诉讼时效中断，从中断起，诉讼时效期间重新计算。故***、通兴公司认为**于2013年12月向法院起诉主张权利已过诉讼时效的意见，法院不予采信。鉴定机构出具的鉴定报告将屠志云、季冲彬签署的结算单作为工程量计入的依据，鉴于屠志云、季冲彬的身份无法得到确认，该结算单的真实性难以认定，故对鉴定报告结论法院不予采信。

一审法院判决如下：***应于判决生效之日起十日内支付**工程款380,000元，上海通兴建筑安装工程总公司承担连带还款责任。

本院对一审法院认定事实予以确认。一审法院审理中，***表示，万荣路工程结算30多万，北新泾工程共计三四十万元，北渔路工程10几万，都结给了**，分十余次现金支付给**。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。**的举证责任在于证明其与***存在分包关系以及分包总价。***的举证责任在于证明其支付了工程款。***确认门窗安装工程均由**施工，所陈述工程造价大于**所提主张，即免除了**的举证责任。***主张已将全部工程款向**支付完毕，但遭到**的否认，***应当提供证据。现***不能提供证据佐证，不利后果应当由***承担。***应当承担还款责任。通兴公司出具的承诺书，在承诺书中对***欠付**的工程款作了还款承诺，一审法院认为属于债的加入，通兴公司应当承担连带责任，该意见并无不当，本院予以认同。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币7,000元，由上诉人上海通兴建筑安装工程总公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　珍

审　判　员　　成　皿

代理审判员　　马忆蔺

二〇一七年七月十七日

书　记　员　　任思琦

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……