郑州亿之森园林绿化工程有限公司、某某产建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫03民终5322号

上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州亿之森园林绿化工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区中州大道三全路一米阳光17层1706室。

法定代表人：陈丕平，该公司总经理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：**产，男。

二上诉人共同委托诉讼理人：马博文，河南建合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省盛必达建筑安装工程有限公司。住所地：河南省孟州市黄河大道西段北侧。

法定代表人：孟凡均，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男。

委托诉讼代理人：任战卫，洛阳市汝阳县汝河法律服务所法律工作者。

上诉人郑州亿之森园林绿化工程有限公司（以下简称亿之森绿化公司）、**产因与被上诉人河南省盛必达建筑安装工程有限公司（以下简称盛必达建安公司）、***因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

亿之森绿化公司、**产上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任（争议金额18.38万元），本案一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、一审法院认定被上诉人已经提交施工图纸与事实不符。上诉人已向一审法院提交一份通话录音，能够证明被上诉人在上诉人进场施工后没有向上诉人提供施工、技术图纸，一审法院认为上诉人没有举证与一审庭审情况不符。一审法院不能以上诉人已经进场施工为由，推定被上诉人已经交付施工技术图纸。二、关于施工质量问题，一审法院认为上诉人的施工质量存在问题，但双方当事人签订的合同并未对施工标准进行约定，被上诉人提交的相关监理通知及《拆除通知》所依据的认定质量不合格的标准不明确，结合上诉人已经施工的部分构成状况及法院现场勘查的视频资料可以看出，涉案工程能够达到正常使用标准，认定施工质量不合格没有依据。此外，上诉人在施工期间，被上诉人并未向上诉人出具监理通知，在庭审时才第一次见到，如上诉人施工质量不合格，被上诉人当时就应勒令上诉人停止施工，但上诉人自工人被打之前，并未收到停工通知。三、一审判决**产承担连带责任不当。合同约定合同履行期间产生纠纷均由亿之森绿化公司与**产相互承担连带责任，该规定的含义亿之森绿化公司与**产双方根据本条规定分配责任承担，并不对外产生担保、保证的效力。依据该条款及**产的员工身份，其不应在本案中承担任何责任。四、关于双倍返还定金问题。该1万元系材料款，不应适用定金罚则。即使是适用定金罚则，该定金也仅仅是立约定金，上诉人依照约定向被上诉人交付了材料，并且已经进场施工，已经履行合同约定。五、原审认定合同解除不当。对上诉人已经完成的部分工程量，被上诉人应据实结算。上诉人已经施工的部分能够正常使用且远远达不到必须拆除的标准，被上诉人坚持拆除是其自身行为，应当承担不利的后果。

盛必达建安公司、***答辩称，一、一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，判决结果并无不妥，请求依法保护上诉人的上诉请求，维持原判。双方签订合同后，被上诉人依约支付定金1万元、材料款163800元。上诉人依约进驻工地进行了施工建设。期间因上诉人施工铺设的木栈道不符合技术规范要求，且所用木料存在裂缝、弯曲等，被上诉人多次口头通知其进行整改并要求其提供所用木料出厂合格证、检验报告，但上诉人不但不予整改、不予提供，并私自将施工人员撤离。后被上诉人通过电话、短信、微信、致函方式多次催促其继续整改施工，上诉人置之不理。至2018年4月开春雨水增加，上诉人铺设的木栈道的木料严重褪色、裂缝、变形、腐朽，引起社会公众的强烈不满、老干部多人的提议、监理及业主方引起《拆除通知书》的下发，以及业主给被上诉人停拨工程款，但上诉人仍然不予整改。被上诉人无奈于2018年5月11日诉至法院，一审法院依据被上诉人的证据保全申请，对涉案工程进行了两次现场勘查录像、开庭审理以及被上诉人庭审中提交的证据，综合评判作出一审判决。二、上诉人的上诉理由不能成立。首先，双方均认可2017年11月12日签订的《木栈道承包合同书》，该合同第一条第2款承包范围及第三条工程质量与验收第1款中均约定，“乙方应严格按照甲方提供的图纸进行施工”、“乙方应该按照甲方要求和图纸进行施工”，加之上诉人进驻工地施工铺设的事实，相互印证充分证明了上诉人收到图纸的事实。其次，合同第四条第2款“乙方提供的材料、配件、构件及安装等质量问题，所造成的损失，乙方负责更换与维修，费用由乙方承担”及一审法院调查李保林的证言，已充分证实，双方当时约定的有质量标准，且应以已做成的一段木栈道样板为标准。再者，上诉人**产携带公章与被上诉人签订《木栈道承包合同书》，其在合同中的身份为负责人，合同第七条第3款约定“本合同所有条款在履行中，如产生纠纷，均由郑州亿之森园林绿化工程有限公司和**产相互承担连带责任”，并不违反法律禁止性规定，**产应该承担连带责任。再者，合同第三条付款方式第1款明确约定定金1万元，工程不完工，定金不做工程款使用，该定金是制约双方不诚信履行合同的罚则，上诉人应双倍返还。最后，上诉人私自撤离施工人员，经被上诉人电话、短信、微信、致函的方式多次催促其整改、施工，均置之不理，其行为已表明终止合同。上诉人已施工铺设的木栈道不符合技术规范标准和质量标准，经业主和监理书面通知必须拆除，给被上诉人造成很大损失，不存在与上诉人据实结算问题。

盛必达建安公司、***向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告返还定金及材料款17.38万元并赔偿拆除不合格工程及延误工期等损失；2、诉讼费由被告承担。

亿之森绿化公司、**产向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告支付其工程款10.12万元并承担反诉费。

一审法院确认事实如下：汝阳县凤凰山森林公园景观提升工程位于汝阳县城北依的凤凰山，业主汝阳县林业局，总承包人盛必达建安公司，***为该公司该工程项目部负责人。2017年11月12日，***代表该项目部作为合同甲方，**产代表亿之森绿化公司作为合同乙方，双方签订《木栈道承包合同书》，原告将该工程项目的山北面标段（不包括底座）交被告承包施工，于当月15日支付被告1万元，同年12月5日支付材料款16.38万元。被告施工时，因被告的施工技术、所供木料质量等问题双方发生矛盾，被告于2017年12月28日私自撤离其施工人员。被告所施工部分，原告申请的先予执行裁定生效后，庭前原告组织人员已予拆除并清离。

针对双方诉争的：原告为被告是否已提供施工图纸和技术规范，被告的施工技术及所用木料是否符合合同要求，被告**产应否承担责任，及反诉原告主张的支付工程款应否支持，法庭依法分配举证责任后，组织双方进行了举证、质证和辩论，并根据原、被告举、质证意见，确认以下事实：原、被告《木栈道承包合同书》约定8条20余项，其中第1.2条承包范围：本合同采用包工包料方式制作和安装，乙方严格按照甲方提供的图纸进行施工。名称为木栈道、木台阶、木栏杆、木扶手，均采用红巴老木料（材质国家一级标准），用料标准（㎝）立柱11×11、龙骨4×6、扶手5×10、面板5×12。木材开裂为正常现象，但已方想办法处理，误差±3㎜为正常。上述材料以乙方给甲方提供的样品材料为准。第2条合同单价地板460元/㎡、护栏320元/ｍ。第3条付款方式：甲方应支付乙方壹万元作为定金（注：工程不完工定金不作为工程款）。乙方工人和材料进场卸车前，经甲方验收后，甲方应付乙方所送原材料款的70%金额。…。第3条工程质量与验收的第1项：乙方应按甲方要求和图纸进行施工，具体以甲方或书面通知为准，…。第4.2条：乙方提供的材料、配件、构件及安装等质量问题，所造成的损失，乙方负责更换与维修，费用由乙方承担。第6条工期（除约定的顺延外）自2017年11月17日到2017年12月20日完工。第7.2条：任何一方不得违约，如有违者，违约方赔偿另一方所造成的损失。第7.3条：如产生纠纷，均由亿之森绿化公司和**产相互承担连带责任。被告分包的木栈道工程系凤凰山北面半山腰至山顶段，半山腰平台至山顶段长180米，被告已安装平板45米，活放平板13.3米；该平台北侧平道处40米处一段，长20米，被告已活放平板11.6米。该平台处堆放有一定数量的木料。

对双方诉争的其他事实。1、原告为被告是否已提供施工图纸和技术规范问题：因施工图纸和技术规范涉及合同目的和价格，应系合同组成文件，双方已签订涉案《木栈道承包合同书》，被告已进驻工地并开始施工，原告的举证义务已完成，被告对其辩称没有举证，原告主张的已提供施工图纸和技术规范应予采信。2、被告施工质量和技术是否符合合同要求问题：原告出示的双方合同、施工图纸及《监理通知》、《工程质量管理违规处罚单》和《拆除通知》，证明被告所施工工程已被业主和监理确定为质量和技术不符合合同要求、要求限期拆除，原告的举证义务已完成。被告辩称该图纸与涉案工程无关，其没有举证；被告对其辩称的“使用木料为红巴劳木”应当出示相关合格与检验证书，可其没有出示，被告辩称的“不存在质量和技术不符合合同要求”，其举证不足，依证据规则对原告主张的“被告施工质量和技术不符合合同要求”予以确认。3、原告首付的1万元是定金还是材料款问题：依双方合同，原告应付材料款是2017年12月5日的16.38万元，因此原告首付的1万元系双方合同材料款之外款项；合同系指当事人之间设立、变更和终止民事权利义务关系而形成的协议，首付的1万元，原告主张系定金，原告出示有双方合同，证明双方于合同中约定支付款项除材料款外还有定金1万元，被告主张系材料款，其虽出示有汇款单上附言“材料款”，但原告解释该附言不是合同约定，系办事人随手所写，被告没有证明原告有支付“16.38万元材料款之外材料款”的合同依据，应确认首付的1万元系合同定金。4、被告主张的“其撤离施工人员是因原告工人殴打所致”问题，对此，原告予以反驳，被告应对自己主张承担举证责任，可被告没有举证，被告该主张事实，无法采信与确认。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告的木栈道施工合同不违背法律禁止性规定，成立有效。合同履行中被告施工不符合质量、技术要求，起初原告要求整改，被告不予整改而撤离施工人员，被告之行为系私自中止合同；后原告催促被告返场继续施工并予整改，被告对原告的短信和快递不回不收、不理不睬，半拉子工程长期搁置，业主不满、游客抱怨，被告之行为表示其不再履行施工义务。诉讼中，原告主张被告已解除合同，被告认可且不答应返场施工，以原告的起诉和主张确认原告于起诉时已解除双方合同，原告实施的解除合同行为符合法律规定，应予确认和支持。合同权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力，因双方合同约定甲方所支付乙方的1万元定金工程不完工不作为工程款，因此原告主张适用定金罚则要求被告双倍返还定金计2万元，应予支持。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人并有权要求赔偿损失，因此原告主张的返还材料款16.38万元，应支持为赔偿所付材料款损失16.38万元。原告主张的罚款损失1万元，原告没有出示付款凭证，主张的拆除及搬运费损失1.5万元、钢架修复费损失1.17万元，没有出示付款凭证及数额计算依据，主张的其他损失10万元，没有出示损失内容及计算依据，无法确认与支持。被告亿之森绿化公司系双方合同原告的相对人，原告主张被告亿之森绿化公司承担上述责任，应予支持。被告**产虽不是双方合同原告的相对人，但双方合同明确约定“如产生纠纷，均由亿之森绿化公司和**产相互承担连带责任”，因此原告主张二被告连带承担上述责任，应予支持。

反诉原告拉至涉案工地的材料是履行双方合同的施工行为，其所施工工程没有完成或移交，反诉被告也没有接收，其拉至涉案工地的材料权属没有转移，仍应属反诉原告财产；反诉原告所施工工程已被业主、监理和反诉被告确定为不符合质量、技术要求且已被拆除，让反诉被告接受已是不可能的事实，反诉原告主张对其所施工工程计算工程款并让反诉被告支付，没有合同和法律依据，无法支持。

故依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第二十一条、第四十四条第一款、第六十条、第九十一条第二项、第九十四条第二、三项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，第一百一十三条第一款、第一百一十五条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州亿之森园林绿化工程有限公司双倍返还原告河南省盛必达建筑安装工程有限公司合同定金2万元。二、被告郑州亿之森园林绿化工程有限公司赔偿原告河南省盛必达建筑安装工程有限公司所付材料款损失16.38万元。三、被告**产对前述两项判决被告郑州亿之森园林绿化工程有限公司应付款项承担连带清偿责任。四、驳回原告河南省盛必达建筑安装工程有限公司和***的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告郑州亿之森园林绿化工程有限公司和**产的诉讼请求。六、上述判决应付款项于判决生效后十日内清结完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费4276元、先予执行费500元，由原告河南省盛必达建筑安装工程有限公司和***承担276元，被告郑州亿之森园林绿化工程有限公司和**产承担4500元；反诉诉讼费2324元，减半收取为1162元，由反诉原告郑州亿之森园林绿化工程有限公司和**产承担。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为，根据查明的事实，盛必达建安公司与亿之森绿化公司签订《木栈道承包合同书》后，亿之森绿化公司铺设的木栈道不符合质量要求，盛必达建安公司要求其整改，亿之森绿化公司不予整改，而且撤离工地未继续履行施工义务，其行为违反合同约定，应承担违约责任并赔偿盛必达建安公司损失，故一审判决亿之森绿化公司双倍返还定金并赔偿盛必达建安公司材料款损失16.38万元并无不当。亿之森绿化公司称盛必达建安公司未提供施工图纸、其施工质量能够达到使用标准，但不能举证否定或对抗盛必达建安公司提供的证据证明的事实，对其上诉理由，本院不予采信。**产代表亿之森绿化公司与盛必达建安公司签订承包合同，合同条款中明确其与亿之森绿化公司相互承担连带责任，该约定并不违反法律强制性规定，一审判决**产对亿之森绿化公司的上述债务承担连带责任并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3976元，由郑州亿之森园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李庆刚

审判员　　于　磊

审判员　　邢　蕾

二〇一八年十一月九日

书记员　　高　源