甘肃常源电力工程有限公司、甘肃天然玫瑰生物科技有限公司合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘01民终4947号

上诉人（原审原告）：甘肃常源电力工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区林家庄**第******房。

法定代表人：王首道，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张永薇，甘肃熙和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃天然玫瑰生物科技有限公司，住所地甘肃，住所地甘肃省兰州市兰州新区黄河大道**>

法定代表人：曹珊，该公司董事长。

上诉人甘肃常源电力工程有限公司（以下简称常源公司）因与被上诉人甘肃天然玫瑰生物科技有限公司（以下简称玫瑰公司）合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

常源公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由玫瑰公司承担。事实与理由：原审认定事实不清，应予纠正。根据建设工程司法解释二第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案的建设工程给付时间由兰州新区人民法院生效判决认定，应为2019年8月1日。因2014年6月案涉工程尚未竣工验收，双方当事人工程价款并未结算，不能确认应当支付工程款的具体金额。经过生效判决最终确定了欠付工程款事实和金额，具备了行使优先受偿权的条件。因此，对于工程价款给付日期应当按照生效判决确定的给付之日认定。

玫瑰公司未到庭未发表答辩意见。

常源公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认常源公司就玫瑰公司名下位于兰州新区××镇××路东侧无号苦水玫瑰研发中心在建工程折价或拍卖所得价款在320050元范围内享有建设工程价款优先受偿权;2.依法判令玫瑰公司承担本案的全部诉讼费。

一审法院认定事实：玫瑰公司作为发包方将其公司在兰州新区苦水玫瑰高新产业及研究中心正式用电项目和低压电缆敷设工程项目承包给常源公司施工，双方先后签订了《兰州新区苦水玫瑰高新产业及研究中心正式用电项目合同书》、《兰州新区苦水玫瑰高新产业及研究中心低压电缆敷设及车间动力配电柜供货安装工程施工协议》、《兰州新区苦水玫瑰高新产业及研究中心正式用电项目合同补充协议》。虽案涉工程未经竣工验收，但玫瑰公司于2014年6月之后擅自使用该工程项目，且支付了常源公司部分工程款。2019年5月30日，常源公司向兰州新区人民法院提起诉讼，经审理后兰州新区人民法院作出（2019)甘0191民初1467号民事判决书，判决玫瑰公司于判决生效之日起二十日内支付常源公司工程款320050元，并自2019年5月30日起，以未付工程款为基数，按照年利率24%承担利息直至付清，该判决现已生效。2019年8月6日，常源公司以要求将工程折价或拍卖价款优先受偿为由，诉至法院处理。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将该工程款折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中，常源公司与玫瑰公司签订的合同属于建设工程施工合同，案涉工程虽未竣工验收，但玫瑰公司于2014年6月之后擅自使用该工程，故玫瑰公司应当从2014年6月后就应当给付常源公司工程款，现常源公司提起工程价款优先受偿的诉讼请求已明显超过法律规定的其行使优先受偿权的期限，故不予支持。综上所述，常源公司的诉讼请求不能成立。判决：驳回甘肃常源电力工程有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是常源公司所做工程交付日期及玫瑰公司应付工程款日期的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，常源公司与玫瑰公司签订的合同属于建设工程施工合同，案涉工程虽未竣工验收，但玫瑰公司于2014年6月之后擅自使用该工程，该事实已经生效判决认定。且二审中，常源公司当庭陈述是其发现对方在2014年6月已经开始使用，因此原审认定玫瑰公司应当从2014年6月后给付工程款并无不当。现常源公司无法提供证据证明其在2014年6月至2019年前述工程款纠纷案件起诉期间就玫瑰公司擅自使用提出异议，其当庭陈述就玫瑰公司擅自使用事宜并未向玫瑰公司提出异议，常源公司亦没有证据证明因玫瑰公司不与其进行竣工验收而主动向玫瑰公司交付或进行竣工验收。常源公司在二审中提交的材料仅能证明双方就工程款支付问题进行过协商，但无法证明双方就工程竣工验收和交付情况进行过协商，此后常源公司按照双方合同约定的固定价款数额就工程款支付进行诉讼。可见常源公司对于工程交付予以认可，常源公司对玫瑰公司擅自使用工程时间并无异议且工程使用时间和欠付工程款金额已经生效判决予以认定。根据法律规定，常源公司行使优先受偿权的期间应自玫瑰公司应当给付建设工程价款之日起算。现常源公司提起工程价款优先受偿的诉讼请求已明显超过法律规定的其行使优先受偿权的期限，故原审不予支持并无不当。综上所述，上诉人常源公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由甘肃常源电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐晓曦

审判员　　关　涛

审判员　　王志娟

二〇二〇年十二月二十二日

书记员　　岳媛媛