某某鑫工贸有限公司与重庆市开州区渝东建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云23民终633号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***鑫工贸有限公司，住所地：云南省**州**市西郊菠萝哨，统一社会信用代码：91532301292330XXXX。 法定代表人：沈琼菊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**、王煜潇，北京市中闻（重庆）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市开州区渝东建筑工程有限公司，住所地：重庆市开州区文峰街道开州大道（东）1072号2幢2**XX，统一社会信用代码：91500234208109XXXX。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人***鑫工贸有限公司（以下简称“诚鑫公司”）因与被上诉人重庆市开州区渝东建筑工程有限公司（以下简称“渝东公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**市人民法院（2021）云2301民初5461号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年4月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 诚鑫公司的上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回渝东公司的全部诉讼请求并支持上诉人的全部反诉请求。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，未能对案件事实进行正确审查认定，导致作出了错误判决，应予撤销并支持上诉人全部上诉请求。理由如下：一、渝东公司在施工存在严重质量问题的情形下，其根本无权主张工程价款，己丧失工程价款在内的多项请求权基础，而一审法院未能正确审查该问题，最终导致错误判决，应当依法予以纠正。二、一审法院存在严重程序问题，未正确处理上诉人关于鉴定意见的异议，未按程序庭审并通知鉴定人、专家辅助人员出庭接受询问，直接作出错误判决，应当严格予以纠正。三、在工程质量不合格的情形下，工程根本无法投入使用，在不具备经济价值的情形下，优先权客观上都不存在，被上诉人根本无权主张优先权，而一审法院完全罔顾客观事实，居然判决被上诉人对一个不合格的工程都享有优先权，既违反优先受偿权的基本法理基础，更不具备任何执行力。上诉人认为：原审法院不顾案涉工程基本客观事实，认定事实错误、亦未正确适用法律、违反法定程序，导致出现错判，特请求贵院依法撤销原审判决，在查明事实、正确适用法律的基础上支持上诉人的全部上诉请求。诚鑫公司补充以下上诉意见：一、根据鉴定机构出具的鉴定意见，渝东公司施工存在严重质量问题，无权主张工程款；二、渝东公司作为施工单位，存在工程质量、工期、擅自停工、违法分包、任意加价等违约行为，而上诉人无任何违约行为。渝东公司不享有合同解除权，上诉人依约定可行使合同解除权；三、根据合同约定，渝东公司无权主张工程价款，即使有权主张，也应按约定予以扣减为935520.6元；四、渝东公司擅自停工，即使有停工损失，也应由渝东公司自行承担；五、渝东公司交纳的200万元属于履约保证金，因其根本违约，上诉人有权予以没收，一审以此抵扣修复费用错误；六、因渝东公司施工工程存在质量问题，无权主张优先受偿权；七、案涉工程为包干价工程，因渝东公司的施工质量及工期延误造成工程造价成本增加，差额损失2004217.8元应由渝东公司承担；八、根据合同约定，渝东公司应支付违约金361800元；九、质量问题修复费用特别是永久缺陷修复费用的主张应得到支持。 渝东公司答辩称：案涉工程确实存在质量问题，鉴定机构已对修复问题进行鉴定。质量问题也并非答辩人单方原因造成，答辩人保留对监理等单位的诉权。质量问题并不影响答辩人主张工程款。本案停工及工程逾期均由上诉人未按时足额支付工程进度款导致，并非答辩人擅自停工，上诉人主张的违约责任无事实及法律依据。答辩人并不存在任意加价的行为，双方对铝合金门窗等部分已经协商一致另行签订了合同，交回诚鑫公司施工。答辩人也不存在任何违法分包的行为，***、***是劳务施工班组而非分包人。停工损失经过鉴定，有事实、法律依据。返工修复费用经司法鉴定机构鉴定，鉴定意见已囊括了所有修复费用，诚鑫公司认为鉴定意见未包括永久修复费用无事实依据。上诉人的上诉无事实法律依据，应予驳回。 渝东公司一审的诉讼请求：1.判令解除双方签订的***语**一期（商业街）建设项目《施工承包合同》；2.判令诚鑫公司支付工程款4507634元（工程款实际金额以鉴定结果为准）；3.判令诚鑫公司支付逾期支付工程款利息72310元，暂计算至2021年8月1日，之后的利息继续按同期贷款市场报价利率计算至工程款实际付清之日止；4.判令诚鑫公司支付停工损失957600元；5.判令诚鑫公司退还保证金2000000元，以上金额合计为7537544元；6.判令渝东公司对承建的案涉工程折价或拍卖的价款有优先受偿权。 诚鑫公司一审的反诉请求：1.判令解除双方签订的《***语**一期（商业街）建设项目施工承包合同》；2.判令渝东公司立即将施工场地内的设备、人员、机械、材料清理出场；3.判令渝东公司赔偿因施工问题、工程延误导致诚鑫公司未完工程部分建筑工程造价成本增加的差额损失2004217.80元；4.判令渝东公司支付违约金381800元；5.判令渝东公司赔偿工程质量问题修复费3000000元；6.判令渝东公司赔偿永久性缺陷损失799118.13元。 原审法院经审理确认的本案事实是：2019年9月4日，案外人***与云南***鑫高温新材料有限公司（2019年9月29日更名为***鑫工贸有限公司）签订《**·***光商业街施工总承包意向协议》；***分别于2019年9月4日、9月19日向云南***鑫高温新材料有限公司支付保证金共计2000000元。2019年12月20日，渝东公司与诚鑫公司签订***语**一期（商业街）建设项目《施工承包合同》，约定：“诚鑫公司将位于**市××道北侧、**州机动车场内道路考场用地旁***语**一期（商业街）建设项目发包给渝东建筑公司施工，工程承包范围包括建筑主体工程（施工图设计的所有工程）、室外道路，签约合同价为包干价12060000元；渝东公司***公司以转账方式缴纳保证金2000000元，本工程承包方所做工程竣工验收备案后十日内将保证金一次性无息全款退回给承包人”；同时，《施工承包合同》还对合同价款支付、工期延误、暂停施工、工程进度款支付、违约责任等内容进行了约定。《施工承包合同》签订后，诚鑫公司于2020年3月4日办理了《建设工程施工许可证》，渝东公司于2020年3月5日开工建设。渝东公司在承包案涉建设工程后将部分施工项目分包给案外人***、***，后该二人又再次对施工项目进行分包。渝东公司进行旋挖钻孔砼灌注桩施工并经监理单位及诚鑫公司现场负责人签字验收。渝东建筑公司于2020年2月11日开立农民工工资专用账户；2020年5月27日至2021年1月22日期间，转入该账户的款项共计1734000元（其中含诚鑫公司支付的工程款1000000元）。同时，渝东公司在施工过程中通过农民工工资专用账户向农民工发放工资。渝东公司在施工过程中购买了混凝土砌块、水泥、钢材等建筑材料，并租用建筑设备、雇请建筑工人。渝东公司分别于2020年5月13日、2020年12月28日、2021年1月6日及2021年3月13日***公司报告工程项目进度并申请支付工程进度款。2020年5月26日至2021年2月3日期间，诚鑫公司向渝东公司支付工程款共计4000000元。因诚鑫公司建设资金出现困难、未及时支付工程款，涉案建设工程于2020年7月7日停工。2020年10月9日，双方签订《***语**一期（商业街）建设项目补充协议》。该补充协议签订后，渝东公司对案涉建设工程进行复工建设。2021年1月7日，诚鑫公司通知渝东公司停工；2021年1月25日，诚鑫公司通知渝东公司复工。2021年1月6日，渝东公司就铝合金门窗安装工程***公司提出每平米增加60元，或将此项施工内容交还诚鑫公司自行施工；2021年1月10日，诚鑫公司函告渝东公司继续完成铝合金门窗安装工程。渝东建筑公司自2021年2月28日停工后，诚鑫公司于2021年8月11日通知渝东公司复工。2021年3月25日，渝东公司与诚鑫公司协商一致，将防盗门、外墙涂料、防水、铝合金门窗、栏杆的分项工程交回诚鑫公司自行施工。中睿检验检测（云南）有限公司于2022年3月14日出具建筑工程质量司法鉴定意见书载明案涉建设工程项目已完工的部分存在不符合建筑规范要求及设计要求的情形，需要釆取修复措施。华联世纪工程咨询股份有限公司云南分公司于2022年4月8日出具华联世纪字第002号鉴定意见书，载明：案涉建设工程已完工部分的造价为7301065.98元，渝东公司的停工损失为603733元，涉案工程未完工部分的造价为6896143.23元。昆明市建筑设计研究院股份有限公司于2022年11月17日出具昆建研鉴字（2022）第26号司法鉴定意见书以及2023年1月10日出具的《**·****（商业街）工程项目工程质量修复方案及修复费用》说明，载明案涉建设工程的修复费用为2914099.27元。 原审法院归纳的争议焦点为：1.案涉建设工程施工承包合同是否应当解除；2.案涉建设工程已完工部分的工程造价是多少；3.双方当事人在履行合同过程中是否存在违约的情形。 针对争议焦点一，原审法院认为：第一，渝东公司与诚鑫公司均对双方于2019年12月20日签订的施工承包合同无异议。第二，因渝东公司提起本案诉讼及诚鑫公司提起反诉时均主张解除案涉建设项目施工承包合同，故案涉建设项目施工承包合同应当予以解除。第三，因案涉建设项目施工承包合同应当予以解除，故诚鑫公司关于渝东公司立即将施工场地内的设备、人员、机械、材料清理出场的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。针对争议焦点二，第一，虽然华联世纪工程咨询股份有限公司云南分公司于2022年4月8日出具华联世纪字（2022）第002号鉴定意见书载明涉案建设工程已完工部分的造价为7301065.98元，而中睿检验检测（云南）有限公司于2022年3月14日出具ＺＲ-ＪＤ-2022-095建筑工程质量司法鉴定意见书载明涉案建设工程项目已完工的部分存在不符合建筑规范要求及设计要求的情形，并建议造价部门在计量已完工部分的工程造价时予以核减的事实，同时，基于昆明市建筑设计研究院股份有限公司出具的昆建研鉴字（2022）第26号司法鉴定意见书时已将ＺＲ-ＪＤ-2022-095建筑工程质量司法鉴定意见书载明的工程质量缺陷考虑在内，并对涉案建设工程的修复费用进行了鉴定，故涉案建设工程已完工部分的造价为7301065.98元。第二，因本案建设工程施工合同应当予以解除，诚鑫公司已向渝东公司支付工程款共计4000000元，故诚鑫公司还需向渝东公司支付工程款3301065.98元。第三，虽然渝东公司承包涉案建设工程后将部分施工项目分包给案外人***、***，后该二人又再次对施工项目进行分包，但基于渝东公司已实际完成涉案工程部分施工内容的事实，渝东公司仍有权就已完工部分***公司主张工程款。针对争议焦点三，第一，本案双方当事人签订的***语**一期（商业街）建设项目《施工承包合同》对诚鑫公司支付工程款的流程有明确约定，故诚鑫公司应当按照合同约定的付款流程向渝东公司支付工程款。第二，渝东公司分别于2020年5月13日、2020年12月28日、2021年1月6日及2021年3月13日***公司报告工程项目进度并申请支付工程进度款，但截止至2021年2月3日，诚鑫公司向渝东公司支付工程款共计4000000元。第三，虽然双方于2020年10月9日签订的《***语**一期（商业街）建设项目补充协议》载明“渝东公司确保复工后不无故再次停工直至竣工验收”，但渝东公司于2020年7月7日停工是因诚鑫公司建设资金出现困难、未及时支付工程款，于2021年2月28日停工仍是渝东公司按照合同约定***公司申请支付工程款后，诚鑫公司未按照合同约定支付工程款。根据上述法律事实，渝东公司的停工行为系因诚鑫公司违反合同约定未及时支付工程款所致，诚鑫公司存在违约情形，渝东公司的停工行为不构成违约。第四，因本案双方当事人签订的***语**一期（商业街）建设项目《施工承包合同》对诚鑫工贸公司逾期支付工程款的违约责任有明确约定，根据合同约定及渝东公司的诉讼主张，诚鑫公司应当向渝东公司支付2021年3月1日至2021年7月31日期间逾期支付工程款利息52954.6元；同时，诚鑫公司自2021年8月1日起，以3301065.98元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）向渝东公司支付逾期付款利息至工程款付清之日止；同时，对***公司主张的违约金，不予支持。关于停工损失。因渝东公司的停工行为系因诚鑫公司违反合同约定未及时支付工程款所致，且华联世纪工程咨询股份有限公司云南分公司出具的华联世纪字（2022）第002号鉴定意见书载明渝东公司的停工损失为603733元，故诚鑫公司应当赔偿渝东公司停工损失603733元；同时，对***公司主张的停工损失，不予支持。关于修复费用及保证金。第一，因渝东公司在施工过程中存在不符合建筑规范要求及设计要求的情形，且需要采取修复措施，而昆明市建筑设计研究院股份有限公司出具的昆建研鉴字（2022）第26号司法鉴定意见书以及《**·****（商业街）工程项目工程质量修复方案及修复费用》说明，载明涉案建设工程的修复费用为2914099.27元，故渝东公司应当赔偿诚鑫公司涉案建设工程修复费用2914099.27元。第二，昆建研鉴字（2022）第26号司法鉴定意见书以及《**·****（商业街）工程项目工程质量修复方案及修复费用》说明并未对永久性缺陷所造成的损失进行认定，故对***公司关于永久性缺陷损失的诉讼请求，不予支持。第三，因建设工程保证金是用于对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，而本案渝东公司在施工过程中存在不符合建筑规范要求及设计要求的情形，且需要采取修复措施，同时，修复费用已超出渝东公司主张的保证金金额，故渝东公司缴纳的2000000**证金不应当予以退还，而应当抵扣其须***公司支付的修复费用。据此，在抵扣2000000**证金后，渝东公司须***公司支付修复费用914099.27元。关于优先受偿权。因诚鑫公司至今尚欠渝东公司工程款3301065.98元，虽然涉案建设工程项目尚未经竣工验收，但基***公司差欠的工程款系渝东公司已完工部分的工程款，且渝东公司已***工贸公司承担支付修复费用的责任的事实，渝东建筑公司有权在3301065.98元的范围内就位于**市××道北侧、**州机动车场内道路考场用地旁***语**一期（商业街）建设项目折价或者拍卖的价款优先受偿。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、第二十条，《中华人民共和国民法典》第一百三十四条、第一百四十三条、第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百六十二条、第五百六十七条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条、第五百八十五条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条、第八百零四条、第八百零六条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条、第十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第八十五条之规定判决：一、重庆市开州区渝东建筑工程有限公司与***鑫工贸有限公司于2019年12月20日签订的***语**一期（商业街）建设项目《施工承包合同》于本判决生效之日解除；二、***鑫工贸有限公司于本判决生效之日起三十日内向重庆市开州区渝东建筑工程有限公司支付工程款3301065.98元；三、***鑫工贸有限公司于本判决生效之日起三十日内向重庆市开州区渝东建筑工程有限公司支付2021年3月1日至2021年7月31日期间逾期支付工程款利息52954.6元，并自2021年8月1日起，以3301065.98元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）向渝东建筑公司支付逾期付款利息至工程款付清之日止；四、***鑫工贸有限公司于本判决生效之日起三十日内向重庆市开州区渝东建筑工程有限公司支付停工损失603733元；五、重庆市开州区渝东建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内将位于**市××道北侧、**州机动车场内道路考场用地旁***语**一期（商业街）建设项目施工场地内的设备、人员、机械、材料清理出场；六、重庆市开州区渝东建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向***鑫工贸有限公司支付修复费用914099.27元；七、重庆市开州区渝东建筑工程有限公司有权在3301065.98元的范围内就位于**市××道北侧、**州机动车场内道路考场用地旁***语**一期（商业街）建设项目折价或者拍卖的价款优先受偿；八、驳回重庆市开州区渝东建筑工程有限公司的其他诉讼请求；九、驳回***鑫工贸有限公司的其他反诉请求。 二审中，针对原审判决认定的事实，诚鑫公司提出以下异议：1、渝东公司自2019年7月进场施工而并非原审认定的2020年3月5日开工建设（渝东公司认为施工许可证办理时间为2020年3月4日，进场施工时间是2019年11月，同年12月做完基础）；2、渝东公司仅在2020年5月13日申请支付进度款，原审认定的2020年12月28日、2021年1月6日及2021年3月13日申请支付进度款无相应证据证明（渝东公司认为进度款申请有渝东公司及监理公司签章，***公司拒绝签章）；3、原审认定2020年7月7日停工属实，系渝东公司违约停工而并非原审认定的因诚鑫公司未及时支付工程款造成停工（渝东公司认为根据支付进度款申请及合同专用条款的约定，诚鑫公司并未足额支付进度款才导致停工）；4、2021年1月7***公司通知渝东公司停工，2021年1月25***公司通知渝东公司复工，相关通知和函件载明仅是部分工序停工，其余工序仍可正常施工（渝东公司认为以诚鑫公司的通知内容为准）；5、华联世纪工程咨询公司的鉴定意见认定停工损失为603733元包含了双方争议项目。渝东公司提出以下异议：工程未进行分包，***、***是劳务施工班组而并非分包人（诚鑫公司认为渝东公司与***、***签订四份分包合同。但渝东公司为停工损失鉴定提交了其与***签订的劳动合同，该劳动合同肯定系伪造）。 本院经审理认为：关***公司所提异议1，双方存在争议，但双方在2020年10月9日签订的《***语**一期（商业街）建设项目补充协议》中已明确工程于2020年3月5日开工建设，原审认定正确；关于异议2，诚鑫公司虽不认可渝东公司于2020年12月28日、2021年1月6日及2021年3月13日申请拨付款项，但经审理***鑫公司欠付工程款的事实客观存在；关于异议3，根据双方于2020年10月9日签订的《***语**一期（商业街）建设项目补充协议》，已明确“因诚鑫公司建设资金出现短期困难，未及时履约支付，至2020年7月7日停工”，原审对此认定正确；关于异议4，诚鑫公司向渝东公司发出书面通知，应以书面通知内容为准；关于异议5，华联世纪工程咨询公司二审到庭接受质询并对相关问题进行复核，应根据复核意见予以评判。关于渝东公司的异议，原审已作出认定，渝东公司未提出上诉，视其对原审认定予以认可。 二审中，诚鑫公司提交以下证据：1、《***语**一期建设项目建筑工程质量司法鉴定意见书的回复》，2、***语**一期建设项目工程质量检测评估的函及送达记录，欲证明设计单位表明案涉工程的质量问题不可能通过竣工验收。一审经过修复方案鉴定，但其检测深度及修复方案本身明确不能用于实际修复且客观上也达不到修复要求，建设主管部门明确提出本工程需要进行完整检测后才能出具完整修复方案及完成验收。故渝东公司无权主张工程款；3、施工组织设计，欲证明“进度计划表：横道图”明确显示门窗安装开始时间为2020年4月中上旬，结合一审证据可证明渝东公司不仅对合同约定应当完成的施工内容因涨价就不诚信单方违约拒不实施，工期逾期超过7个月，至今工程尚未完成竣工验收，已构成根本性违约。4、工程款发票，5、2021年6月26日至8月24日现场照片，欲证明按约定渝东公司应当先行开具发票，开具发票是约定的付款条件而并非附随义务，但渝东公司未按约定开具发票，诚鑫公司有权拒付工程款，未付款并非停工的原因。渝东公司也未要求付款，故渝东公司停工违反了约定。诚鑫公司迫于工期和投资压力提前支付工程款。渝东公司停工后，上诉人安排专人每日到现场拍照记录，现场无渝东公司人员及设备，其主张的停工损失无事实依据，一审鉴定报告系依据渝东公司单方炮制的资料随意作出。即使存在停工损失，因系渝东公司违约导致也应由渝东公司自行承担。6、民事判决书，7、定房申请书、购房补充协议，8、（2021）苏0602民初137号民事判决书，9、（2021）浙0604民初4285号民事判决书，欲证明渝东公司施工存在严重质量问题，工程无法验收，上诉人被法院判决返还购房人购房款本息，造成严重损失。上诉人不仅无法交付房屋，还不得不免费提供住房给购房人使用，损失继续扩大。因房屋层高不足，无法修复，此永久性缺陷未得到解决。实务中有因层高不够判决开发商赔偿购房人的案例。对此应当予以认定。10、***语**（商业街）工程项目工程质量修复方案及修复费用回复说明，11、关于工程质量修复方案回复说明及修复费用质证意见，欲证明司法鉴定意见存在错项、漏项，但一审未将质证意见提交鉴定机构，未得到鉴定机构更正。 经质证，渝东公司认为：上述证据均不属于新证据。具体意见，对证据1、2的真实性无异议，但不认可诚鑫公司的证明目的。对证据3的真实性无异议，但不认可关联性及证明目的，对证据4的真实性、合法性无异议，但不认可证明目的，对证据5不予认可，对证据6、7系借款关系而非购房关系，且合同不能履行是因为诚鑫公司未办理预售许可证。证据8、9与本案无关，对证据11不予认可。 本院经审理认为：证据1、2、5、10、11与司法鉴定机构出具的鉴定意见有关，因二审中司法鉴定机构接受质询后表示进行核实并出具补充鉴定意见，本院对此综合予以评判。证据3仅是施工组织报审表及进度计划表，尚不能证***公司的主张，本院将结合其他证据及查明的事实予以评判。证据4可证明渝东公司开具增值税发票的情况，是否能证***公司的主张，本院将结合查明的事实及其他证据综合予以评判，证据5系诚鑫公司单方提供，对其证明目的不予采信，证据6、7、8、9与本案诉争无直接关系，不作为本案定案依据。 ***公司申请，云南***发展有限公司二级建造师***作为专家证人出庭对相关专业性问题发表了意见，华联世纪工程咨询股份有限公司云南分公司鉴定辅助人员***，昆明市建筑设计研究院股份有限公司鉴定人员***、***到庭接受质询并就鉴定涉及的相关问题进行了说明。华联世纪工程咨询股份有限公司云南分公司、昆明市建筑设计研究院股份有限公司并就相关问题出具了补充鉴定意见。昆明市建筑设计研究院股份有限公司经复核最终认定修复费用为3046289.49元。华联世纪工程咨询股份有限公司云南分公司经复核认为造价部分不作调整，无争议停工损失为504433元，争议项停工损失为65133.33元。 本院经审查认为：昆明市建筑设计研究院股份有限公司、华联世纪工程咨询股份有限公司均为具备司鉴定资质的鉴定机构，一审受**市人民法院委托对案涉相关问题进行鉴定。二审中，诚鑫公司申请专家证人出庭对司法鉴定涉及的专业性问题发表意见，昆明市建筑设计研究院股份有限公司、华联世纪工程咨询股份有限公司均派出工作人员充分听取了专家证人意见，本院并责令昆明市建筑设计研究院股份有限公司、华联世纪工程咨询股份有限公司根据诚鑫公司的书面意见对所出具的司法鉴定意见进行审核。在出具正式补充鉴定意见之前，已出具初稿征求双方当事人意见。对昆明市建筑设计研究院股份有限公司、华联世纪工程咨询股份有限公司出具的补充鉴定意见可予以采信。 本院对二审中双方当事人争议的问题分别评判如下： 渝东公司、诚鑫公司均主张解除双方于2019年12月20日签订的《***语**一期（商业街）建设项目施工承包合同》，原审在判决解除合同的同时判令渝东公司清理施工现场的设备、人员、机械、材料，二审中双方对上述判决均无异议，应予以维持。同时，双方之后签订的补充协议亦应当予以解除。合同解除的同时，诚鑫公司、渝东公司应当履行相应的义务。 关于违约责任，***公司所述，双方在《***语**一期（商业街）建设项目施工承包合同》中约定了付款节点及比例，并约定“因发包人原因未能按约定支付足额合同价款，发包人应尽快设法补齐，承包人在发包人未足额支付款项期间，不能停工”，“发包方每次向承包方支付工程款，承包方应向发包方提交等额收款发票，否则发包方有权拒付工程款”，但双方在之后签订的补充协议中已明确“因诚鑫公司建设资金出现短期困难，未及时履约支付，至2020年7月7日停工”。之后诚鑫公司于2021年1月7日发出停工通知，同年1月25日通知复工。在2021年2月28日停工后，双方于2021年3月25日签订《***语**一期（商业街）建设项目部分分项工程交由甲方施工协议》，之后，诚鑫公司于2021年8月11日通知渝东公司复工。并无证据证明工程停工系渝东公司原因造成。故诚鑫公司关于渝东公司存在工期延误、擅自停工、任意加价等违约行为的主张不能成立。经司法鉴定，可确认渝东公司施工的工程存在质量问题需返工修复且存在永久性缺陷，不符合合同约定，已构成违约。而诚鑫公司未按约定支付工程款本身也存在违约行为，可互不给付违约金。但支付相应合同价款及资金占用利息、停工损失、工程返修费的义务并不因违约行为的存在而当然免除； 关于已���工程造价及停工损失，华联世纪工程咨询股份有限公司云南分公司接受一审法院的委托对停工损失进行了鉴定，二审中对其一审出具的司鉴定意见进行了复核，结论为造价部分不作调整。确定无争议停工损失为504433元，对该部分损失可予以确认。对于争议项停工损失65133.33元，因渝东公司未能提交相应支撑资料，不予认定。故诚鑫公司应支付渝东公司工程价款3301065.98元并赔偿渝东公司停工损失504433元； 关于返工修复费用问题，因渝东公司所完工程存在质量问题，经原审法院委托，中睿检验检测（云南）有限公司出具的司法鉴定意见认为“已完工的部分存在不符合建筑规范要求及设计要求的情形，需采取修复措施”。二审中，昆明市建筑设计研究院股份有限公司经对其一审出具的司法鉴定意见进行复核，认为返工修复费用为3046289.49元。经查，诚鑫公司一审的第5项反诉请求为“判令渝东公司赔偿工程质量问题修复费3000000元”，可由渝东公司赔偿诚鑫公司修复费3000000元。渝东公司交纳的保证金2000000元具有履约保证金的性质，原审以保证金予以抵扣修复费用正确； 关于永久性缺陷问题，根据中睿检验检测（云南）有限公司及昆明市建筑设计研究院股份有限公司出具的鉴定意见系指“现浇板厚度超厚”，昆明市建筑设计研究院股份有限公司的鉴定意见明确“同时带来房屋层高不符合设计要求的质量缺陷，此项质量缺陷形成事实后，技术上处理代价过大并致房屋留下不能修复的永久性缺陷，责任人应按相应合同条款承担违约责任”。经审查，诚鑫公司一审反诉所主张的违约金系“工期违约金”，对房屋永久性缺陷所主张的是赔偿损失799118.13元。因该项主张缺乏相应证据，且鉴定机构未对永久性缺陷的修复问题作出认定，故对该项主张不予支持。二审中，诚鑫公司***议房屋系商业用房。因现浇板厚度超厚造成房屋层高不符合设计要求的质量缺陷，可能造成房屋使用功能受限及商品价值贬损，渝东公司作为施工方应当承担相应责任。诚鑫公司可另行主张权利； 关于优先受偿权问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第三十八条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，承包人主张就工程款优先受偿的前提是所承建工程质量合格。因渝东公司施工的工程存在质量问题，故其主张的优先受偿权不应得到支持。 综上，本院认为：原审对本案的基本事实认定清楚，但适用法律及实体处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（二）**规定，判决如下： 一、维持**市人民法院（2021）云2301民初5461号民事判决（一）、（二）、（三）、（五）项，即维持“重庆市开州区渝东建筑工程有限公司与***鑫工贸有限公司于2019年12月20日签订的***语**一期（商业街）建设项目《施工承包合同》于本判决生效之日解除；***鑫工贸有限公司于本判决生效之日起三十日内向重庆市开州区渝东建筑工程有限公司支付工程款3301065.98元；***鑫工贸有限公司于本判决生效之日起三十日内向重庆市开州区渝东建筑工程有限公司支付2021年3月1日至2021年7月31日期间逾期支付工程款利息52954.6元，并自2021年8月1日起，以3301065.98元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）向渝东建筑公司支付逾期付款利息至工程款付清之日止；重庆市开州区渝东建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内将位于**市××道北侧、**州机动车场内道路考场用地旁***语**一期（商业街）建设项目施工场地内的设备、人员、机械、材料清理出场”； 二、撤销**市人民法院（2021）云2301民初5461号民事判决第（四）、（六）、（七）、（八）、（九）项，即撤销“***鑫工贸有限公司于本判决生效之日起三十日内向重庆市开州区渝东建筑工程有限公司支付停工损失603733元；重庆市开州区渝东建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向***鑫工贸有限公司支付修复费914099.27元；重庆市开州区渝东建筑工程有限公司有权在3301065.98元的范围内就位于**市××道北侧、**州机动车场内道路考场用地旁***语**一期（商业街）建设项目折价或者拍卖的价款优先受偿；驳回重庆市开州区渝东建筑工程有限公司的其他诉讼请求；驳回***鑫工贸有限公司的其他反诉请求”； 三、由***鑫工贸有限公司于本判决生效之日起三十日内向重庆市开州区渝东建筑工程有限公司支付停工损失504433元； 四、由重庆市开州区渝东建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向***鑫工贸有限公司支付修复费用1000000元； 五、驳回重庆市开州区渝东建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回***鑫工贸有限公司的其他反诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费32281元（已减半收取），由重庆市开州区渝东建筑工程有限公司负担15531元（已交纳），由***鑫工贸有限公司承担16950元（未交纳）；反诉案件受理费27548元（已减半收取），由***鑫工贸有限公司承担23477元（已交纳），由重庆市开州区渝东建筑工程有限公司承担4071元（未交纳）；二审上诉费76402元已由***鑫工贸有限公司预交，由其自行承担60000元，由重庆市开州区渝东建筑工程有限公司承担16402元（与上述应支付款项一并履行）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　斌 审 判 员　　刘　莹 审 判 员　　蒋文娟 二〇二三年六月十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　***