肇庆市高要区振业水产有限公司、肇庆市振业水产冷冻有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广东省高级人民法院 民事裁定书 （2018）粤民申11997号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：肇庆市高要区振业水产有限公司。住所地：广东省肇庆市高要区马安铜鼓岗。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：肇庆市振业水产冷冻有限公司。住所地：广东省肇庆市高要区回龙镇绿茵大道银洲埠。 法定代表人：***，该公司董事长。 上述两再审申请人共同委托诉讼代理人：***、***，均为广东天量律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高要市第四建筑工程公司。住所地：广东省肇庆市高要区莲塘镇新墟镇。 法定代表人：***。 第三人：***，男，1973年1月25日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。 再审申请人肇庆市高要区振业水产有限公司（以下简称振业水产公司）、肇庆市振业水产冷冻有限公司（以下简称振业冷冻公司）因与被申请人高要市第四建筑工程公司（以下简称高要四建公司）及第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤12民终861号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 振业水产及振业冷冻公司申请再审称，1、关于争议的款项1166000元是否为涉案工程款问题，二审判决对其中***、***分别支付给***的300000元、244000元及***支付给***的400000元不予认可错误。2、关于水电费192372.96元，振业水产及振业冷冻公司作为户主确实已支付了该笔费用，因此应当在工程款中予以扣减。3、关于振业冷冻公司代支的沙石款59828.6元，二审判决认为第三方施工工人的签收不具有代表性，又没有其他证据佐证上述款项是因涉案工程而支出是错误的。4、关于***和高要四建公司的关系，除了高要四建公司承认和他们之间是挂靠关系之外，***和***还构成表见代理，振业水产及振业冷冻公司有理由相信***和***有权代高要四建公司收取款项。为此，请求依法撤销一、二审判决，改判驳回高要四建公司全部诉讼请求。 本院经审查认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据振业水产及振业冷冻公司的申请再审事由分析，本案争议的焦点问题为争议的1166000元是否应为涉案工程款及振业水产公司、振业冷冻公司代支的水电费192372.96元和沙石款59828.6元等是否应在工程款中予以扣减。 关于争议的1166000元是否应为涉案工程款问题。首先，关于振业冷冻公司分别于2015年10月28日、2015年11月3日、2016年6月1日转账到***账户共计202000元，因其附言工程款或往来款，结合一审中双方当事对各笔款项的核对及***在庭审中确认收到冷冻公司的转账会注明为涉案工程款等事实，上述款项应为振业冷冻公司支付的涉案工程款。至于振业水产公司于2004年9月10日支付给***的20000元，因***出具收据并确认为勾机台班费，与涉案工程直接关联，而***又没有提出证据证实该款项属于***的其他经济往来，因此该笔20000元亦应认定为涉案工程款。二审法院的上述认定理据充分，本院予以认可。其次，对于***于2007年8月10日和***于2007年8月22日分别转账给***的300000元和400000元，因高要四建公司举证证明***与***经营的冰制厂有经济往来，而该款项并不能唯一指向涉案工程款，振业冷冻公司没有完成举证责任，依法应承担举证不能的法律后果，该两笔款项不能认定为涉案工程款。最后，至于***于2012年3月9日、2013年2月7日、2013年10月16日、2016年3月15日以及2016年3月24日转账给***共计244000元，因***与振业冷冻公司并非同一主体，且上述款项并没有附言款项的性质，不符合双方当事人的交易习惯，同时因***和***之间存在其他往来，故上述款项的唯一指向性难以判定，振业冷冻公司依法应承担举证不能的后果，该五笔款项不能认定为涉案工程款。综上以上分析，二审法院对争议的1166000元是否应为涉案工程款问题的认定和处理并无不当，本院予以认可。 关于振业水产公司、振业冷冻公司代支的水电费192372.96元和沙石款59828.6元等是否应在工程款中予以扣减的问题。首先，涉案工程的造价已经双方共同委托佛山市金尺子工程造价咨询有限公司出具《建筑项目工程造价审核定案表》予以确认，而振业水产公司和振业冷冻公司委托佛山市金尺子工程造价咨询有限公司德庆分公司出具的《高要市振业水产冷冻有限公司工程建设水电费》等，因没有经过总公司认可，不具有对抗总公司上述工程造价的效力。同时，振业冷冻公司于生产过程中产生的水电费难以区分是其自身使用还是高要四建公司使用，故振业水产公司和振业冷冻公司有关在涉案工程款中扣除水电费192372.96元的主张，理据不足。其次，振业水产公司和振业冷冻公司虽然提供了相关证据证实争议沙石款等已经支付，但因相关收据并非***或者***签字确认，而第三方施工工人的签收不具有代表性，且又没有其他证据证明上述沙石款是因涉案工程而支付，故在《高要市振业水产有限公司结算造价》也已经明确扣减相关材料款并确定了涉案工程结算造价的情况下，振业水产公司和振业冷冻公司主张在工程款中扣减沙石款59828.6元等，明显缺乏依据。 综上，振业水产及振业冷冻公司的申请再审理据不足，其申请再审阶段提供的证据并不足以推翻一、二审判决的认定，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回肇庆市高要区振业水产有限公司、肇庆市振业水产冷冻有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十二月××日 书记员***