重庆吉禾建筑工程有限公司与奉节县草堂镇草堂小学建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市奉节县人民法院

民事案件判决书

（2019）渝0236民初4313号

原告重庆吉禾建筑工程有限公司（以下简称吉禾建司）与被告奉节县草堂镇草堂小学（以下简称草堂小学）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月2日公开开庭进行了审理，原告吉禾建司的委托诉讼代理人邱胜奎、被告草堂小学的法定代表人黄德新及其委托诉讼代理人王治平均到庭参加诉讼。因在审理过程中发现有其他应当中止诉讼的情形，于2019年10月17日裁定中止审理，2020年5月20日恢复诉讼，并于2020年5月21日再次公开开庭进行了审理，原告吉禾建司的委托诉讼代理人邱胜奎、被告草堂小学的法定代表人黄德新及其委托诉讼代理人王治平均到庭参加诉讼。庭后原、被告共同申请庭外和解一个月，本院予以准许。因案情复杂，本案不宜适用简易程序，于2020年6月18日裁定转为普通程序，依法由审判员谭林担任审判长、与人民陪审员张毅、吴玉兰组成合议庭，共同负责对案件的审判。因原告申请对其承建的“草堂小学”扩建工程（边坡及公厕）竣工验收工程量及该工程量按合同约定计价方式对应工程价款进行司法鉴定，本院予以准许并委托鉴定，工程造价司法鉴定报告出具后，由谭林担任审判长、与变更后的人民陪审员张理友、翁德惠组成合议庭，于2020年12月2日第三次公开开庭进行了审理，原告吉禾建司的委托诉讼代理人邱胜奎、被告草堂小学的法定代表人黄德新及其委托诉讼代理人王治平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效。原告在施工过程中发现该工程地勘资料未能真实反映地质设计，后被告委托专业机构进行地质勘查，设计单位根据勘查情况作出了设计变更，并于2017年10月出具设计（咨询）变更通知单，原告根据设计变更组织施工，该工程已于2018年8月29日通过竣工验收，被告应当按约定承担工程价款的支付责任。双方合同约定该工程价款应经国家行政审计机关审计后结算，但由于该工程的工程款达不到行政审计的标准，故并未进行行政审计，被告单方委托中介机构重庆旭业建筑工程咨询有限公司进行了工程造价咨询，该中介机构出具的咨询报告对抗滑桩变更部分直接按追加投资金额38.51万元纳入计算，并未按实际工程量计算造价，本院认为造价咨询应以工程量为基础，不应以是否有投资来源并支付为基础，故对被告单方委托中介机构作出的工程造价咨询意见本院不予采信。原告申请重新鉴定后，本院委托重庆一力工程咨询有限公司对工程造价进行了鉴定，其鉴定结论为3051469.18元（大写：叁佰零伍万壹仟肆佰陆拾玖元壹角捌分）。原告为此支出司法鉴定费64900元。该鉴定被告拒绝参与鉴定活动，是对自己权利所作处分。根据该鉴定意见，工程价款应为3051469.18元。按双方约定工程竣工验收被告应当支付工程价款的95%，即被告现应当支付2898895.72元。现被告实际支付1905660元,还应支付993235.72元。余款应当在保修期间届满后经发包人检查确认质保期内无质量问题后一个月内支付，双方约定的质保期现并未全部届满，因此原告要求支付全部工程价款的请求不成立，本院不予支持。原告要求被告承担延期支付的违约责任，本院认为，根据双方合同约定，被告在办完竣工结算并经国家审计机关审计后支付95%工程价款，由于本工程的工程价款达不到国家审计机关审计的金额，并未进行国家行政审计，又因双方对应付工程价款金额一直存在争议，本院不便在判决前确定应支付时间，不予支持。本案涉工程建设施工发生在2021年1月1日之前，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案仍适用民法典施行前的法律、司法解释。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百八十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条规定，判决如下：

本院经审理认定事实如下：2017年6月28日，原告吉禾建司（承包人）与被告草堂小学（发包人）签订《建设工程施工合同》，其第一部分合同协议书中约定：一、工程概况：1、工程名称：奉节县草堂镇中心小学扩建工程（边坡及公厕）。……6、工程承包范围：由奉节县草堂镇中心小学扩建工程（边坡及公厕）设计施工图及图纸说明、招标文件（含补遗）及工程量清单范围内的所有工作内容，具体以业主发布的工程量清单为准。……2、合同价格形式：本合同采用固定综合单价包干计价模式，结算时在工程量增减15%范围内不调整中标综合单价，当工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，综合单价按《重庆市建设工程工程量清单计价规则》（CQJJGZ-2013）可进行调整。工程量清单中有标价的单价均已包括了为实施和完成合同工程所需的直接费、缺陷修复、管理、保险、规费、利润、税金、苗木保活、两年养护、并考虑政策性文件规定的费用以及合同文件中明示或暗示的所有责任、义务和一般风险费用（苗木、材料及人工涨跌风险等）等所有费用，发包人除此外不再支付任何费用。……第二部分通用合同条款中记载：10.2变更权。……承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明。如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续。……10.3.3变更执行。承包人收到监理人下过的变更指示后，认为不能执行，应立即提出不能执行变更指示的理由。承包人认为可以执行变更的，应当书面说明实施变更指示对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照10.4款[变更估价]约定确定变更估价。……10.4.2变更估价程序。承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付。10.5承包人的合理化建议。……除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人提交的合理化建议后7天内审查完毕并报送发包人，发现其中存在技术上的缺陷，应通知承包人修改。发包人应在收到监理人报送的合理化建议后7天内审批完毕。合理化建议经发包人批准的，监理人应及时发出变更指示，由此引起的合同价格调整按照第10.4款[变更估价]约定执行。发包人不同意变更的，监理人应书面通知承包人。……12.4.4进度款审核和支付。……（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。（3）发包人签发进度款支付证书或临时进度款支付证书，不表明发包人已同意、批准或接受了承包人完成的相应部分的工作。……14.1竣工结算。除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。……14.2竣工结算审核。（1）……发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。……第三部分专用合同条款中记载：……12.4.1付款周期。关于付款周期的约定：工程进度款的支付不得大于合同金额的70%，待竣工决算审计后再行拨付剩余的工程款。1、本工程无工程预付款。2、根据工程形象进度计划进行工程款支付，每月支付当月完成工程量（以发包人、监理审定的工程量为准）70%的工程进度款，竣工验收合格后支付累计完成工程量的80%，办完竣工结算并经国家审计机关审计后，支付至工程审定金额的95%，余下5%的质量保修金在保修期满后经发包人检查确认质保期内无质量问题后一个月内付清（不计利息）。……14.竣工结算。必须经县审计局审计或备案后方可办理工程结算或竣工结算。14.1竣工结算申请。承包人提交竣工结算申请单的期限：30天。……14.2竣工结算审核：发包人审批竣工付款申请单的期限：30天。发包人完成竣工付款的期限：30天。……14.4.1最终结清申请单。……承包人提交最终结清申请单的期限：30天。14.4.2最终结清证书和支付。（1）发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：30天。（2）发包人完成支付的期限：60天。…… 合同签署后，原告吉禾建司进场施工，在施工过程中发现该工程地勘资料未能真实反映地质设计，后被告委托专业机构进行地质勘查，设计单位根据勘查情况作出了设计变更，并于2017年10月出具设计（咨询）变更通知单。2018年3月30日，重庆亿兴工程咨询有限公司出具《奉节县草堂镇中心小学抗滑桩及公厕工程抗滑桩超深、场坪土石方增加及新增挡土墙工程预算编制报告》（重亿兴咨[2018]108号）,载明：奉节县草堂镇中心小学抗滑桩及公厕工程抗滑桩超深、场坪土石方增加及新增挡土墙工程预算编制造价为：385119.11元。2018年12月16日，奉节县教育委员会向奉节县人民政府发出《奉节县教育委员会关于草堂镇草堂小学边坡及公厕建设工程增加投资的请示》（奉节教文[2018]155号文件），载明抗滑桩设计变更，增加投资180841.18元；增加土石方挖运量，增加投资49173.60元；混凝土挡墙建设，增加投资155104.33元；上述三项拟增加投资38.51元。原告根据设计变更组织施工，该工程已于2018年8月29日通过竣工验收。2018年10月，原告吉禾建司将案涉工程全套结算资料提交给被告，原告报送的结算金额为4055729.04元，被告已支付进度款1905660元。2018年11月，被告方委托重庆旭业建筑工程咨询有限公司对案涉奉节县草堂镇中心小学扩建工程（边坡及公厕）进行结算审核。2019年8月7日，原告诉至本院。 2019年9月16日，重庆旭业建筑工程咨询有限公司出具“关于奉节县草堂镇中心小学扩建工程（边坡及公厕）结算审查延期情况说明”，载明：“本工程送审4055729.04元，初步审核结果2569152.47元，审减1486576.57元，审减主要原因是新增工程造价超过资金增加报告审批（根据合同约定增加工程需有相关资金报告审批程序），且无后续资金增加情况内容，因施工单位一直未补充相关资料，故此次审核延期至今，暂未出具审计报告。”。2019年10月17日，因案涉工程仍在审计中，本院作出（2019）渝0236民初4313号民事裁定书，裁定本案中止审理。2019年10月18日，本院向重庆旭业建筑工程咨询有限公司发出书面函件，要求该公司在收到函件后三个月内出具审计意见，并书面通知本院。2019年12月5日，该公司出具旭业咨询（2019）732号工程造价咨询报告，载明：……七、审查结果。奉节县草堂镇中心小学扩建工程（边坡及公厕）送审金额为4055729.04元，审定金额为2569152.47元，审减1486576.57元。八、主要问题及调整原因。1、现浇构件钢筋C10以内工程量核减，此处审减约1.56万元；2、现浇构件钢筋C10以外工程量核减，此处审减约8.15万元；3、混凝土挡土板工程量核减，此处审减约1.07万元；4、实心砖墙（厕所隔断）工程量核减，此处审减约1.24万元；5、抗滑桩场平土石方部分综合单价按原合同价执行，此处审减约1.48万元；6、抗滑桩材料调差部分建设单位草堂镇草堂小学和主管单位奉节县教委均未予认可，此处审减约28.91万元；7、人工挖孔桩石方24M内（3#桩护壁垮塌部分）工程量核减，此处审减约1.02万元；8、抗滑桩变更部分根据《奉节县人民政府办公室公文处理单—关于草堂镇草堂小学边坡及公厕建设工程增加投资的请示》（收文号3号）县政府批复和建设单位主管部门要求，抗滑桩变更部分按38.51万元纳入计算，其余部分因不符合资金追加投资规定，暂未予计算，此处扣减约95.93万元；9、其余零星部分审减约9.3万元；……。针对此份工程造价咨询报告，原告吉禾建司认为审减金额相差1486576.57元，原因是本工程施工前业主未做地勘，借用学校总地勘，做施工图设计和招标，在施工过程中现场实际地质情况不能满足设计要求，经设计、地勘、业主、监理方、教委商量确定暂停施工，业主请地勘公司补做施工地勘，设计根据地勘资料重新核算后，出设计变更桩加深共计32.5M和桩护壁施工到底，从而产生了工程量增加和施工成本增加，并据此于2020年5月26日向本院申请对其承建的案涉“奉节县草堂镇中心小学扩建工程（边坡及公厕）”竣工验收工程量及该工程量按合同约定计价方式对应的工程价款进行司法鉴定，本院审查后予以准许。在向被告发出选取鉴定机构通知书后，被告向本院提出书面异议，认为本院准许原告对工程造价进行鉴定不符合法律程序，被告不同意原告申请鉴定，也反对参加该鉴定机构的选择，不参加该鉴定事宜，亦不认可由此作出的鉴定结论。 2020年11月11日，重庆一力工程咨询有限公司出具渝一咨司鉴定【2020】第164号工程造价司法鉴定报告，载明：……三、工程造价鉴定结论及相关说明。依据质证过的鉴定材料，由以下十项得出工程造价鉴定金额，后附项目造价鉴定明细。1、根据施工合同第（三）2条，对结算工程量偏差超过15%时，综合单价下浮3%计算；2、根据施工合同第（三）2条对人工、资料、机械发生的价格浮动不予调整；3、合同内抗滑桩场平部分鉴定的造价为64008.90元；4、合同内市政土建部分鉴定的工程造价为1666421.48元；5、合同内公厕建筑部分鉴定的工程造价为435774.83元；6、合同内公厕电气部分鉴定的工程造价为5600.55元；7、合同内公厕给排水部分鉴定的工程造价为36282.32元；8、抗滑桩新增部分鉴定的工程造价为760928.13元；9、抗滑桩签证部分鉴定的工程造价为80559.69元；10、公厕签证部分鉴定的工程造价为1893.29元；以上部分合计3051469.18元（大写：叁佰零伍万壹仟肆佰陆拾玖元壹角捌分）。原告为此支出司法鉴定费64900元。 另查明，奉节县人民政府于2018年5月7日印发《奉节县人民政府关于印发〈奉节县小型工程项目建设管理办法〉和〈奉节县政府投资项目工程变更管理实施细则〉的通知》（奉节府发【2018】15号文件）。《奉节县小型工程项目建设管理办法》载明：……第二条本县行政区域内，对使用财政资金、融资资金、集体自有资金，单项在200万（不含）以下各类小型工程项目，适用本办法。第三条……（二）审批项目方案。50万元（不含）以下的小型工程项目，由乡镇人民政府（街道办事处、管委会）作业主的，乡镇人民政府（街道办事处、管委会）审批实施方案；其余的小型工程项目，由县级项目主管部门审批实施方案或作业设计。（三）编制设计预算和财评。200万（不含）以下的小型工程项目，由项目业主委托具有资质的中介机构进行施工图或作业设计、预算编制后开展财评。……（七）即时竣工验收。项目完工后，项目业主即时组织竣工验收，对于点多面广、工艺简单、投资额小的项目，由项目所在地乡镇（街道办事处、管委会）组织验收，县级项目主管部门进行抽查验收。竣工验收完成后有剩余资金的，由项目业主向项目主管部门申请用于同类型的其他项目。（八）加强资金管理。项目资金须实行专款专用，任何单位和个人不得截留和挪用。50万元（不含）以下的项目待项目完工验收合格后一次性拨付资金，50万元（含）-200万元（不含）的项目按施工进度拨付至合同价的80%，余下资金在竣工验收合格后结算支付（后期质量保证金合同金额的5%除外）。……《奉节县政府投资项目工程变更管理实施细则》载明：……第二条本实施细则所称政府投资项目，是指使用财政性资金，县属国有企业的自有、融资资金，以及用财政性资金作为还款来源或还款担保的借贷性投资的基本建设项目。政府投资项目建设应严格按合同价控制，原则上不允许发生变更。确需变更的应当遵循“科学、合理、真实、经济、及时、先批准后施工”的原则，按照本实施细则的规定办理变更审批手续。第三条工程变更的范围包括政府投资项目完成招标后在施工过程中发生下列情形导致工程造价变动的变更：（一）工程设计图纸的变更；（二）因建设单位原因造成施工方案的变更；（三）重要材料与设备的变更；（四）施工现场条件与勘察报告等技术资料不符引起的变更；……第四条工程变更由项目业主（代建业主）组织施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位等相关建设单位对项目变更的原因、内容及金额进行现场核实查看，达成一致意见后由原设计单位进行施工图变更设计并编制变更预算书，经各方代表按权责在《奉节县政府投资项目工程变更审查表》上签字盖（公）章后，报归口行政监管部门进行技术认定。归口行政监管部门接件后在7个工作日内出具认定意见书，10个工作日内对设计施工图进行审查备案。……第九条政府投资项目未按本实施细则进行工程变更的，审计部门在决算审计时不予确认，财政部门依据结（决）算审计报告，在安排拨付相应工程建设政府资金时予以扣减，招标人依据结（决）算审计报告，在拨付企业自有、融资、借贷资金时予以扣减。…… 双方当事人对已支付工程价款1905660元无异议，本院予以确认。 上述事实，有原、被告的当庭陈述以及原告方提供的建设工程施工合同、设计图、竣工图、城建档案一套、律师函、渝一咨司鉴定【2020】第164号工程造价司法鉴定报告及鉴定费发票；被告方提供的施工勘察报告、奉节府发【2018】15号文件、奉节教文[2018]155号文件、预算编制报告、设计变更通知单及设计变更图纸、会议记录签到册及授权委托书、旭业咨询（2019）732号工程造价咨询报告、邮政寄件单及函等证据在案证明。这些证据的真实性、合法性、关联性已经庭审质证和本院审查，其证据效力可以认定。

一、被告奉节县草堂镇草堂小学于本判决生效后十日内支付原告重庆吉禾建筑工程有限公司工程款993235.72元； 二、被告奉节县草堂镇草堂小学于本判决生效后十日内赔偿原告重庆吉禾建筑工程有限公司支出的鉴定费64900元； 三、驳回原告重庆吉禾建筑工程有限公司其他诉讼请求。 义务人如果未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19354元（原告已缴纳），由被告奉节县草堂镇草堂小学负担17873元，原告重庆吉禾建筑工程有限公司负担1481元。 义务人如不履行义务，权利人可自本判决履行期限届满后次日起，2年内向本院或被执行财产所在地县、区级人民法院申请强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。

审　判　长　　谭　　　　　　　　　　　林 人民陪审员　　张　　　　　理　　　　　友 人民陪审员　　翁　　　　　德　　　　　惠

法官　助理　　姚玉林 书记员张宁