江苏诚轩建设工程有限公司、上海企恒建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省常州市武进区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏0412民初1364号

原告（反诉被告）：江***建设工程有限公司，统一社会信用代码913204053546031326，住所地江苏省常州市武进区戚墅堰街道戚大街143号303室。

法定代表人：顾颖星。

委托诉讼代理人：高建川，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：上海企恒建筑装饰工程有限公司，统一社会信用代码91310113324633250P，住所地上海市宝山区呼兰路545号5号楼117室F。

法定代表人：张群平。

委托诉讼代理人：苏成，江苏阳湖律师事务所律师。

原告江***建设工程有限公司(以下简称诚轩公司)与被告上海企恒建筑装饰工程有限公司(以下简称企恒公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，企恒公司提起反诉，本院依法予以合并审理。本案依法先适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。诚轩公司的委托诉讼代理人高建川，企恒公司的委托诉讼代理人苏成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诚轩公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方于2019年7月6日签订《膜结构制作合同》；2、判令被告向原告返还177500元已支付工程款；3、判令被告承担违约金人民币165000元；4、判令被告向原告赔偿因更换施工方而增加工程款117000元;5、判令被告承担原告本案的律师费人民币30000元；以上款项共计：489500元；6、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告与被告于2019年7月6日签订《膜结构制作合同》，约定工期21天，总造价283000元。签订合同后原告依约向被告支付了50%预付款141500元，开工后，原告又向被告支付两笔工程款：2019年8月12日10000元；2019年9月24日17000元，共计168500元。2019年8月9日原告询问被告施工中的膜结构倒塌情况，被告表示正在查找倒塌原因，并未采取任何实际行动履行义务，便无法取得联系。依《民法典》第五百六十六条之规定，被告应返还原告已支付款项共计168500元、赔偿原告因更换施工方而增加的工程款117000万及违约金165000元。约定工期内，被告以其行为表明不再履行约定义务。为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，望贵院判如所请。

被告企恒公司辩称，1、被告认为不应判令解除合同，而应当判令膜结构合同无效。因被告不具有建设工程资质，违反建筑法及强制性规定，根据最高院建设工程相关司法解释一及民法典等规定，应判令合同无效非解除。2、原告要求返还的177500元非全部工程款，该膜结构制作合同正式签订日期2019年7月6日，在2019年5月29日，原告要求被告有偿做设计图，为此原告支付被告9000元。从合同第四条工程款支付方式条款，合同签订后预付总价50%即141500元，当日原告支付被告141500元，可得出合同总价款不包括合同签订前的9000元。且原告在事实与理由部分未将9000元包括为工程部分，因此仅177500元减去9000元为168500元部分为工程款。被告已按合同约定期限向原告交付了合同标的物大棚膜及两个荷叶状膜结构。所有设计材质均经过原告确认，目前两个荷叶状膜结构依然在正常使用，不存任何质量问题。大棚膜结构被告2019年7月27日完工交付给原告，交付当日原告未对标的物质量有任何异议。随后，原告即对标的物占有使用，被告撤场。因此应因认定被告已向原告交付满足合同目的标的物。被告已履行完毕合同义务，所收取工程款不应返还。3、本合同违反法律法规强制性条款无效所约定违约金条款也无效，违约金请求应驳回。4、建设工程损失包括修理返工改建的费用，不包括重建费用，对原告更换施工方将标的物推倒重建费用诉讼请求不应当支持。就过错责任而言，事故发生于2019年8月9日，应标的物所在地位于山谷地区风力较大，导致膜结构一角倒塌，但建设工程发生倒塌的原因很多，可能是设计施工材质等原因，本项目设计、材质均经过原告确认，施工过程也有原告全程监督，且在其他非常类似已竣工多年目前仍在使用工程对比证明本标的设计施工材质不存在质量问题。本标的一角力度倾倒固然不能排除施工原因，但也不能排除地基基础不牢导致。被告接到原告事故发生通知后，，积极配合分析查找事故原因，按照合同约定，原告本应于交付当日即2019年7月27日支付剩余45%工程款，但原告一直未支付，被告担心余款难以讨要，便要求原告先支付余款再解决维修问题，但原告不予配合。根据先履行抗辩权，原告不履行余款支付前提下，被告有权不履行维修义务，且事故发生后没几日，原告在未征得被告同意前提下，使被告无法查找质量原因。导致本次责任主体不明，未必就是施工质量不合格。造成责任主体不明原因责任在原告，从本项目图片可见主体工程并没有问题，和其他类似项目对比，也可看出，这种建筑结构可长期使用。在原被告双方完全可以通过加固地基或力度解决情况下，原告擅自拆除标的物使双方失去维修解决可能，过错在原告，原告应自行承担重建费用。5、合同未约定律师费，不应得到支持，诉讼费也应原告承担。

反诉原告企恒公司向本院提出诉讼请求：1、判令诚轩公司向反诉原告支付剩余工程款114500元，自2019年8月1日起按照年利率3.85%支付逾期利息。2、本案反诉费、律师费1万元由反诉被告承担。事实与理由：2019年7月6日，双方签订《膜结构制作合同》，约定总造价283000元，反诉原告按约定向反诉被告交付了工程，反诉被告应按约定支付45%的工程款114500元。2019年8月9日，由于台风将大膜一角吹倒塌，反诉被告要求反诉原告维修，反诉原告积极响应，但要求其先支付余款再维修，但反诉被告坚持要求先维修，并在反诉原告不知情的情况下交大膜完全拆除。因反诉被告未能按约支付工程款，违约在先，且拆除了大膜，致使丧失维修可能，损失应由其自行承担，所欠尾款应继续支付。

反诉被告诚轩公司辩称，案涉工程从设计到选材及施工均由反诉原告负责施工完成，但施工安装过程中，突发倒塌事故，反诉原告无权主张剩余款项。其利息主张也不应得到支持，要求法院依法驳回反诉原告的反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：

2019年5月，诚轩公司即联系企恒公司就儿童乐园膜结构施工进行商谈，并于当月29日支付9000元给企恒公司制作施工设计方案。2019年7月6日，诚轩公司作为甲方、企恒公司作为乙方，双方签订《膜结构制作合同》，合同主要约定：1、由甲方委托乙方制作甲方需要使用的膜结构，其中儿童乐园膜结构1个、荷叶状膜结构2个，面积与规格型号见乙方提供的图纸；2、工程总造价为283000元，本价格不包括基础，包括立柱安装、膜结构制作加工安装运输在内的所有费用；3、工期为21天，质保期为一年，如出现人为因素和不可抗力因素造成损坏，乙方无需无偿提供维修服务，如需维修费用由甲方承担；4、付款方式为合同签订后付50%即141500元，工程结束后现场支付45%即127350元，余款5%14150元质保期满后付清；5、如乙方由于工期延误和质量不合格要求延迟交货，或因其它原因延迟交货，乙方需按迟交合同总金额1000元/天违约金赔偿给甲方。合同签订当日，诚轩公司支付企恒公司141500元，后于2019年8月12日支付10000元；2019年9月24日支付17000元，共计168500元。

2019年8月9日，已完工的乐园膜结构一角支撑部断裂倒塌。当晚，企恒公司派人将乐园膜结构顶棚拆除，后双方协商维修事宜。企恒公司要求诚轩公司先付尾款后再行维修；诚轩公司对此不同意，要求维修完毕合格后，再支付尾款。双方对此未能达成一致，因企恒公司坚持先付尾款后再行维修，诚轩公司即将乐园膜结构拆除后于2019年12月另行委托其他上海靖宛遮阳用品有限公司对乐园膜结构进行重新施工，按诚轩公司所提供的合同，合同暂估价为40万元，诚轩公司还提供了其于2020年4月至2020年8月支付给上海靖宛遮阳用品有限公司电子交易回单四张，共计支付金额145000元。

其余二个荷叶状膜结构双方均确认合格，该两个荷叶状膜结构双方确认按300元/平方米，共29平方米进行结算，计价款8700元。

诚轩公司为本案诉讼，委托北京市中伦文德（常州）律师事务所代理诉讼，支付律师代理费30000元。

另查明，企恒公司无建筑施工资质。

本院认为，膜结构施工也系建筑法所调整的施工工程内容，施工单位应当具有相应的资质，企恒公司无施工资质，其与诚轩公司所签订的《膜结构制作合同》应认定无效。双方合同所涉的三个膜结构，其中两个荷叶状小膜结构双方均确认合格，可按双方确定的价格予以结算。

双方争议在于大的乐园膜结构是否已验收合格交付，倒塌后企恒公司主张先付款再维修是否符合法律规定。对此本院认为，乐园膜结构虽已完工，但双方之间并未办理验收合格交付手续，合同也约定“工程结束后现场支付45%”，但诚轩公司并未有付款45%的行为，因此不能认定案涉乐园膜结构已经诚轩公司验收合格。在2019年8月9日，已完工的乐园膜结构一角支撑部断裂倒塌，该倒塌并非因人为破坏或不可抗力所造成，因此应当认定企恒公司所施工的乐园膜结构不合格，企恒公司应当进行维修，再维修合格后再向诚轩公司主张工程款，现企恒公司要求先付款再进行维修，致诚轩公司另行委托他人施工完毕，应当认定企恒公司所施工的乐园膜结构不合格，不得主张该部分的工程款，已收的工程款应予退还。对企恒公司要求支付剩余工程款及律师费的反诉请求，本院不予支持。

诚轩公司主张返还的金额中包含设计费9000元，该部分事项双方已履行完毕，诚轩公司也未证明企恒公司所提供的设计不符合双方的约定，故结该部分主张不予支持。

因双方之间的《膜结构制作合同》无效，违约金条款也应当无效，对诚轩公司所主张的违约金本院不予支持。对诚轩公司主张的损失即后续委托他人施工增加的工程款，诚轩公司并未提供充分证据证明该损失已实际发生，也未提供证据证明委托他人施工所提供的方案、工艺、材料均与双方合同约定的一致，也没有采用最经济的修复方式进行施工，且诚轩公司也应承担合同无效的相应过错责任，故对诚轩公司主张的该损失，本院不予支持。

对于律师费，双方合同中并未对此进行约定，故本院对此不予支持。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2004］14号)第一条、第二条、第三条的规定，判决如下：

一、被告上海企恒建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江***建设工程有限公司已付工程款159800元；

二、驳回原告江***建设工程有限公司的其余诉讼请求；

三、驳回反诉原告上海企恒建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费8644元、诉讼保全费3020元，合计11664元，由原告江***建设工程有限公司负担7664元，被告上海企恒建筑装饰工程有限公司负担4000元(于本判决生效之日起十日内给付原告江***建设工程有限公司)；反诉案件受理费元减半收取计1295元，由反诉原告上海企恒建筑装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。

审　判　长　　秦雪松

人民陪审员　　殷建平

人民陪审员　　吴　娜

二〇二一年六月十日

书　记　员　　胡　婧