某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖04民终988号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年6月15日出生，汉族，农民，住安徽省淮南市潘集区。

委托诉讼代理人：秦海付，安徽法戈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞士美，安徽法戈律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1977年8月23日出生，汉族，农民，户籍地安徽省淮南市潘集区，经常居住地安徽省淮南市潘集区。

上诉人（原审被告）：张奎，男，1982年9月27日出生，汉族，农民，住安徽省淮南市潘集区。

***、张奎共同委托诉讼代理人：刘志超，北京京师（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮南矿业（集团）有限责任公司潘集第三煤矿，住所地安徽省淮南市潘集区芦集，统一社会信用代码91340400850221264U。

主要负责人：沈景钊，该矿矿长。

委托诉讼代理人：李明，男，该矿法律顾问。

被上诉人（原审被告）：王海，男，1978年8月13日出生，汉族，农民，住安徽省凤台县新集花家湖煤矿生活区。

委托诉讼代理人：王体勇，安徽韶美律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓帆，安徽韶美律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：安徽昶成建筑工程有限公司，住所地安徽省淮南经济技术开发区朝阳东路金地月伴湾1-1栋505，现经营场所安徽省淮南市山南高新区南山院27号楼106，统一社会信用代码91340400MA2N19909W。

法定代表人：李军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈凯，安徽八公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严梅，安徽八公律师事务所实习律师。

上诉人***因与上诉人***、张奎、被上诉人淮南矿业（集团）有限责任公司潘集第三煤矿（以下简称潘三矿）、王海、安徽昶成建筑工程有限公司（以下简称昶成公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2019）皖0406民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人秦海付、庞士美，上诉人***、张奎及其共同委托诉讼代理人刘志超，被上诉人潘三矿的委托诉讼代理人李明，被上诉人王海的委托诉讼代理人王体勇，被上诉人昶成公司的委托诉讼代理人陈凯、严梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判***、张奎、昶成公司、王海赔偿***各项损失124595.20元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决错误。***是因他人在操作挖掘机调整管道的过程中，管道口断裂而被砸伤。***不是电焊工，也不是吊装工，更不是指挥人，管道断裂时的工作程序不属于***的工作范围，管道阀门断裂与***也无任何关系，***仅是按照王海要求上螺丝，对于事故的发生无任何过错。一审判决认定***存在过错，判决***承担30%责任显失公平。二、一审判决赔偿***各项损失83403.60元不当。***一审请求的伤残赔偿金由于计算失误写成56135.20元，按照规定应为61582.40元。***无过错，精神抚慰金应为20000元，实际损失应由责任人全额赔偿。

***、张奎辩称，一、同意***要求撤销一审判决的上诉请求。二、***上诉提出的损失由二审法院核实。三、关于责任比例，***、张奎已提出上诉，不再赘述。

王海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

昶成公司辩称，一、一审判决认定事实正确。二、***明知自己不具有作业资质，仍从事相关工作，应对自身遭受损害承担一定责任。三、关于残疾赔偿金。民事行为主体有权处置自己的民事权利，***在一审中并未向一审法院申请变更诉讼请求，视为对其民事权益的处分。二审法院不应支持***要求增加残疾赔偿金数额的上诉请求。

潘三矿述称，一审判决对涉及潘三矿的事实认定正确，请二审法院依法维持一审判决中涉及潘三矿的判决内容。

***、张奎上诉请求：撤销一审判决，改判或者发回重审。事实和理由：一、一审判决认定***与***、张奎之间存在雇佣关系属于认定事实不清，证据不足。根据***在一审庭审中的陈述，***的劳务、工资报酬、劳动工具均与王海有关，与王海协商达成一致意见。***、张奎是将涉案瓦斯管道安装工程清包给王海，根据案发时已完工的长度等，***、张奎按照合同约定支付王海20000元，可以印证王海是***的雇主。二、一审判决分配责任比例过高，王海应承担60%责任为宜，***、张奎负连带责任。***作为完全民事行为能力人，在无施工资质的情况下，未尽到安全注意义务，其自身主观原因是发生事故的根源。结合***、张奎在事发后积极垫付医疗费，救治***的行为，一审判决按照三七比例划分责任欠妥。王海是***的实际雇主，***、张奎将工程清包给王海，虽无书面证据证实，但通过***、证人等的间接证据能够证实王海是***的雇主，王海指挥不当也是事故发生的原因之一，故责任主体应为王海，***、张奎在未审查王海是否有建筑施工资质的情况下，仅应承担连带赔偿责任。退一步而言，王海作为第三人，指挥不当，造成***损害，一审法院未向***、张奎释明可以向王海追偿。三、***、张奎垫付了医药费279536元，***亦予认可，一审法院以***、张奎未提起反诉为由不予处理，于法无据，增加了当事人的诉累。

***辩称，一、王海作为现场指挥人，存在过错，应承担赔偿责任。二、***不应承担30%的赔偿责任，其只是农民工，不需要资质，在本次事故中无任何责任。

潘三矿辩称，一审判决对涉及潘三矿的事实认定正确，请二审法院依法维持一审判决中涉及潘三矿的判决内容。

王海辩称，一、一审判决已查明***、张奎与***之间存在雇佣关系，上诉所称给王海的2万元，其中1万元是王海受张奎委托转给医院，另1万元已汇给案外人。***、张奎此节上诉理由与一审查明事实相悖。二、***、张奎上诉理由自相矛盾，两人既认为自己不是雇主，又代王海上诉认为王海应承担60%责任，这就说明***、张奎既想规避责任，又想规避责任比例。

昶成公司辩称，***、张奎的上诉理由并不涉及昶成公司，请二审法院查明事实，依法判决。

***向一审法院起诉请求：判令潘三矿、***、王海、张奎、昶成公司共同赔偿残疾赔偿金等各项经济损失98808元。后***变更诉讼请求为：要求***、张奎、王海承担赔偿责任；昶成公司、潘三矿承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：2018年3月，潘三矿与昶成公司就潘三矿2121（1）工作面地面抽采钻井工程-地面瓦斯管路安装（一标段）签订一份《建设工程施工合同》，约定竣工日期至2018年7月29日，承包方式为包工包料。同时约定，昶成公司按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。2018年4月16日，昶成公司将该工程分包给***和张奎，并与***签订一份《施工承包合同》，约定工程日期120天，同时签订一份《安全责任管理协议书》，约定，由于***原因造成的责任事故，由***承担相应后果和直接、间接经济损失。2018年7月工程完工。2018年4月底，***通过王海介绍到淮南市潘集区潘集镇夏圩村从事瓦斯管道安装工作，并由王海告知***每天工资120元。2018年5月17日下午3时许，***在瓦斯管道架子下面上螺丝时，因管道不平衡，在挖掘机将管道往上调整中，管道接口断裂，管道生铁部分掉下，砸伤***右半身，致***受伤。当日，***被送往淮南新华医疗集团北方医院住院治疗，伤情经诊断为：右侧肋骨多处骨折伴血气胸、右侧锁骨骨折、右侧肩胛骨骨折、右侧粉碎性开放性髂骨骨折、全身多处皮肤裂伤、创伤性失血性休克、胸椎骨折（T12）、右肾挫伤、右肺肺挫伤、右腹部皮下血肿、结肠瘘，于2018年6月1日出院，住院治疗14天。2018年6月11日，***到安徽医科大学第一附属医院住院治疗，主要诊断为：手术后结肠瘘、右侧肋骨骨折（内固定术后）、右侧锁骨骨折（内固定术后）、开放性髂骨骨折，于2018年7月3日出院，住院治疗22天。2018年11月6日，***在该医院住院治疗，主要诊断为：关闭结肠瘘口，于2018年11月20日出院，住院治疗14天。***住院治疗期间的医药费均由***、张奎垫付，总计垫付279536元，其中医药费262086.79元，余款被***结账时从医院领取。***在淮南新华医疗集团北方医院住院治疗费用中包含张奎于2018年5月28日转款给王海的10000元。2019年1月7日，***委托安徽朝阳司法鉴定所对其伤残等级及“三期”等进行司法鉴定，经鉴定，***一处九级伤残，两处十级伤残，误工期150天，护理期60天，营养期120天，后续医疗费12000元。***花去鉴定费2090元。

***、张奎是合伙关系。***不清楚工资由谁发放，且工资一直没有发放。***称工地设备、管道架子由***提供，***予以认可。张奎自认管道、架子由其和***提供，称设备工具由王海提供，王海对此不予认可。昶成公司具有施工相应资质，***、张奎无施工相应资质，昶成公司在将涉案工程发包给***、张奎时，未对***、张奎的施工资质进行审查。***、张奎称张奎将夏圩村瓦斯管道安装工程清包给王海，王海不予认可，并称王海受雇于张奎到工地打工。张奎于2018年4月19日转款给王海3000元，4月29日转款给王海3000元，5月12日转款给王海4000元，5月27日转款给王海8000元。

2018年度农林牧渔业标准36132元，居民服务、修理和其他服务业标准48500元，农村居民人均纯收入13996元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、***与谁之间存在雇佣关系。二、对***受到的损害后果，应由谁承担赔偿责任，其自身对损害后果的发生有无过错，双方责任如何划分。三、***要求昶成公司、潘三矿承担连带赔偿责任有无法律依据。四、***各项诉请有无事实和法律依据。

针对焦点一，一审法院认为，***通过王海介绍到夏圩村瓦斯管道工地干活，称王海告知其每天工资120元，但***对其工资应由谁支付不清楚，并称至今工资没有发放。***、张奎从昶成公司承包潘集镇夏圩村瓦斯管道安装工程，双方签订施工承包合同。***、张奎均称将该工程项目又清包给王海，未提供证据加以证明，且王海不认可，认为是受雇于张奎到工地施工。***称工地设备、管道、架子由***提供，***对此予以认可，且张奎认可管道、架子由其和***提供。***、张奎是合伙关系。结合***受伤后，***垫付***医药费及张奎通过王海交付***住院预交金10000元的事实，可以认定***实际受雇于***、张奎到夏圩村瓦斯管道安装工程施工，双方之间形成雇佣关系。

针对焦点二，一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以要求第三人承担赔偿责任，也可以要求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。***受雇于***、张奎在夏圩村瓦斯管道工地从事安装工作，在提供劳务过程中因瓦斯管道接口断裂，生铁部分掉下砸伤***，对***受到损害的后果，作为雇主的***、张奎应承担赔偿责任，***作为完全民事行为能力人，由于施工过程中未尽注意安全义务，其对自身受到的损害后果，应承担相应责任，***、张奎承担70%责任，***自行承担30%责任为宜。***要求王海承担赔偿责任，无事实依据，不予支持。

针对焦点三，一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包义务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。***、张奎无相应资质，昶成公司将涉案工程分包给***、张奎，未对***、张奎的施工资质进行审查，应承担连带赔偿责任。昶成公司与***虽签订安全生产协议，约定责任事故由***承担，但只是双方内部约定，不能对抗第三人，故对昶成公司辩称其不承担赔偿责任的意见，不予采纳。潘三矿将涉案工程发包给具有资质的昶成公司，承包方式是包工包料，且合同约定不得转包或者分包，而昶成公司将涉案项目分包给***、张奎，***要求潘三矿承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。

针对焦点四，一审法院认为，1.残疾赔偿金。***系农民，其残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入计算，经鉴定，***构成一处九级伤残，两处十级伤残，其残疾赔偿金应为61582.40元，***仅主张56135.20元，予以确认。2.误工费。***系农民，误工费应按照农林牧渔业标准计算，依据鉴定机构鉴定的误工期150天，误工费应为14850元，多主张部分，不予支持。3.护理费，应按照居民服务、修理和其他服务业标准计算，***护理期经鉴定为60天，护理费应为7980元，***仅主张7972.80元，予以确认。4.营养费。***经鉴定营养期为120天，按每天30元计算为3600元，予以支持。5.住院伙食补助费。***实际住院50天，按每天30元计算为1500元，予以支持。6.交通费。***虽未提供证据，但鉴于***实际住院治疗，确需花去一定交通费用，酌情认定1000元，多主张部分，不予支持。7.住宿费，因未提供证据，不予支持。8.后续医疗费12000元，有鉴定机构鉴定意见为证，予以支持。9.鉴定费，因***提供的票据金额为2090元，多主张部分，不予支持。10.***主张的拖欠工资2400元属于另一法律关系，在本案中不予处理。上述合计损失99148元，由***、张奎按所承担的责任比例70%予以赔偿，即赔偿69403.60元。对***主张的精神损害抚慰金20000元，结合***一处九级伤残，两处十级伤残，同时结合双方的过错程度等因素，酌定14000元。昶成公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。

综上所述，***要求***、张奎承担赔偿责任，予以支持；要求王海承担赔偿责任，不予支持；要求昶成公司承担连带赔偿责任，予以支持；要求潘三矿承担连带赔偿责任，不予支持。对***主张的合情、合理、合法的诉讼请求，予以支持，对其多主张部分，不予支持。对***主张的拖欠工资2400元，本案中不予处理。对于***、张奎垫付的医药费279536元，***予以认可，***、张奎未提出反诉，本案中不予处理。判决：一、***、张奎共同赔偿***残疾赔偿金56135.20元、误工费14850元、护理费7972.80元、营养费3600元、住院伙食补助费1500元、交通费1000元、后续医疗费12000元、鉴定费2090元，合计损失99148元的70%，即赔偿69403.60元，于判决生效后十日内付清；二、***、张奎赔偿***精神损害抚慰金14000元，于判决生效后十日内付清；三、安徽昶成建筑工程有限公司对上述一、二项承担连带赔偿责任；四、驳回***其他诉讼请求。案件受理费2270元，减半收取1135元，由胡恩负担192元，***、张奎共同负担943元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

***、张奎二审中提交了三份书面证人证言，拟证明：***受雇于王海。其余当事人均认为不属于新证据，不予质证。本院认证意见：***、张奎逾期提交证据的理由不符合法律规定，不予采纳。

一审判决认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，二审予以确认。

根据双方上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决认定***、张奎与***形成劳务关系是否妥当。二、一审判决划分责任比例是否妥当。三、一审判决认定残疾赔偿金、精神损害抚慰金数额是否妥当。四、***、张奎垫付的医疗费用应否在本案中予以处理。

针对上述争议焦点，本院分析评判如下：

关于第一项争议焦点，一审判决认定***、张奎与***形成劳务关系是否妥当的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***、张奎主张其将涉案瓦斯管道安装工程清包给王海，但在案件审理过程中，***、张奎既未提供任何证据证明其与王海之间存在工程分包关系，亦未提供证据证明王海是涉案瓦斯管道安装工程的实际施工人。同时，***、张奎当庭陈述的工程单价、工程量、结算方式等约定内容与实际支付王海的款项数额、支付时间等并不吻合；陈述王海是现场安全员，也与其主张王海是涉案工程承包人相互矛盾。王海亦不认可其是涉案瓦斯管道安装工程承包人。依照上述规定，***、张奎应承担举证不能的法律后果。结合涉案工程是***、张奎承包施工，***的工作内容属于***、张奎承包工程的施工范围，事故发生后，***、张奎陆续支付***医疗费等相关费用279536元等案件事实，一审判决认定***与***、张奎之间形成劳务关系并无不妥，***、张奎对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。

关于第二项争议焦点，一审判决划分责任比例是否妥当的问题。本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的适用过错责任归责原则。根据本案已查明事实，***、张奎并不具备涉案工程施工资质，本就不应承包涉案工程，且在工程施工过程中，又未对施工人员进行安全教育培训，未采取安全防护措施，未对现场施工进行有效的安全监管，明显具有重大过错，应对本起事故造成的损害后果承担主要责任。***作为完全民事行为能力人，应当能够预见到吊装作业的下方属于危险区域，不能同时作业。然而，***却疏于自我安全防护，其行为亦具有过错，应对本起事故造成的损害后果承担相应的责任。结合双方的过错程度，事故造成的损害后果等实际情况，一审判决***、张奎承担70%责任偏低，应由***、张奎承担90%责任更为适宜。***认为自己无过错，不应承担责任，以及***、张奎认为应当按40%、60%确定责任比例的上诉理由均不能成立，不予采纳。

关于第三项争议焦点，一审判决认定残疾赔偿金、精神损害抚慰金数额是否妥当的问题。本院认为，1.残疾赔偿金。经审查，***在一审中并未申请变更、增加诉讼请求，其上诉认为应认定残疾赔偿金为61582.40元的理由于法无据，不予采纳。2.精神损害抚慰金。经审查，***对本起事故造成的损害后果亦具有过错，结合***的伤残等级、双方的过错程度、侵权人的行为方式、当地生活水平等因素，一审判决认定精神损害抚慰金14000元并无不妥，***要求20000元的上诉理由不能成立，不予采纳。

关于第四项争议焦点，***、张奎垫付的医疗费用应否在本案中予以处理的问题。本院认为，经审查，***在起诉时并未主张医疗费，依照民事诉讼“不告不理”的原则，一审法院未予处理***、张奎垫付的医疗费并无不妥。鉴于一审已查明***住院治疗花费医疗费262086.79元，***、张奎已垫付279536元，双方对此均无异议，同时也为了减少当事人诉累，节约审判资源，二审对上述费用一并处理。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，确认责任比例欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持安徽省淮南市潘集区人民法院（2019）皖0406民初1873号民事判决第二、三、四项，即“***、张奎赔偿***精神损害抚慰金14000元，于判决生效后十日内付清”“安徽昶成建筑工程有限公司对上述一、二项承担连带赔偿责任”“驳回***其他诉讼请求”；

二、变更安徽省淮南市潘集区人民法院（2019）皖0406民初1873号民事判决第一项“***、张奎共同赔偿***残疾赔偿金56135.20元、误工费14850元、护理费7972.80元、营养费3600元、住院伙食补助费1500元、交通费1000元、后续医疗费12000元、鉴定费2090元，合计损失99148元的70%，即赔偿69403.60元，于判决生效后十日内付清”为“***、张奎共同赔偿***医疗费262086.79元、残疾赔偿金56135.20元、误工费14850元、护理费7972.80元、营养费3600元、住院伙食补助费1500元、交通费1000元、后续治疗费12000元、鉴定费2090元，合计361234.79元的90%，扣除垫付款279536元，还应赔偿45575.31元，于判决生效后十日内付清”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件诉讼费用负担方式按一审判决执行；二审案件受理费3065元，由***负担1180元，***、张奎负担1885元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　永

审 判 员　　代　奇

审 判 员　　魏　宁

二〇一九年八月十九日

法官助理　　岳　干

书 记 员　　倪龙书