东营市中医院、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁05民终1634号

上诉人（原审被告）：东营市中医院，住所地东营市东营区北二路107号。

法定代表人：刘丛华，院长。

委托诉讼代理人：徐福研，山东钧钰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年9月29日出生，汉族，胜利油田黄河钻井物资供应中心职工，住东营市东营区。

委托诉讼代理人：肖峰，山东正义之光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋培石，山东正义之光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：何建海，男，1979年3月16日出生，汉族，胜利油田车管中心职工，住东营市东营区。

被上诉人（原审被告）：胜利油田胜中建筑安装工程有限责任公司，住所地东营区黄河路686号玉景花园西。

法定代表人：王培恩，经理。

上诉人东营市中医院（以下简称中医院）因与被上诉人***、何建海、胜利油田胜中建筑安装工程有限责任公司（以下简称胜中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2021)鲁0502民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用全部由***、何建海、胜中公司承担。事实与理由：中医院与胜中公司签订的《精神科排水设施改造合同》第17条明确约定，乙方(即胜中公司)不得将承包的工程转包或违法分包；乙方转包或违法分包工程的，扣罚20000元。胜中公司违反合同约定，擅自将工程转包给何建海，何建海又将涉案工程转包给***，依据《精神科排水设施改造合同》约定，中医院有权在应付工程价款范围内扣罚20000元。依据山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书，涉案工程价款为540590.43元，扣除胜中公司擅自将涉案工程转包的罚款部分，中医院就涉案工程支付的工程价款应为520590.43元。综上，一审法院判决中医院向被***支付工程款540590.43元没有法律依据。请求支持中医院的上诉请求。

***辩称，1.中医院主张扣除20000元没有法律依据，该约定是中医院与胜中公司之间的约定，***不受约束，其上诉没有法律依据。2.一审中***、何建海、中医院三方已经达成了《调解协议》，价款为590000元，但中医院及胜中公司、何建海并未履行该调解协议，一审应按照调解协议的数额判决，但因***急于偿还农民工工资，所以并未上诉，请二审酌情处理。

何建海辩称，《调解协议》作出后，***不予认可，所以一审法院作出了判决，判决数额为54万多。

胜中公司未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令何建海、胜中公司、中医院支付***工程价款570000元，并支付自起诉之日起至实际付清之日止的利息；2.诉讼费、鉴定费由何建海、胜中公司、中医院承担。

一审法院认定事实：2018年9月，中国石化集团胜利石油管理局有限公司胜利医院作为甲方，胜中公司作为乙方签订精神科排水设施改造合同，约定甲方将胜利医院精神科排水设施改造项目交由乙方施工，合同第一条修理修缮项目、周期、数量、报酬、交货期限约定，修理项目为n300管径HDPE空壁缠绕管380米，污水检查井15座，化粪池1座，隔油池1座，污水提升泵2套，已建排水沟清淤及盖板修复400米，拆除并恢复场地1050平方米及其他配套设施改造等。修理费用570000元，交货期限2018年11月25日。第三条质量保证期为验收合同之日1年。第五条材料的提供为包工包料。第十七条工程分包17.1、乙方将所承包的部分工程分包的，必须经甲方书面同意，17.2乙方不得将所承包的工程转包或违法分包，17.3乙方转包或违法分包工程的，扣罚20000元，责令停工整顿直至解除合同，并承担由此产生的法律责任。合同约定了其他事宜，甲乙双方盖章确认。开工报告载明，建设单位为胜利石油管理局胜利医院，施工单位为胜中公司；该开工报告载明工程名称为精神科排水设施改造工程，工程地点为胜利医院，工程投资为570000元，工程内容除拆除并恢复场地为1500㎡外，其他内容与合同载明的内容相同，计划开工日期为2018年9月20日，计划竣工日期为2018年11月25日。建设单位胜利石油管理局有限公司胜利医院、监理单位山东胜利建设监理股份有限公司、施工单位胜中公司分别盖章确认。工程竣工验收证明书载明的内容与开工报告载明的内容除价款为包工包料、总价为570000元外，其余内容一致。建设单位、监理单位、施工单位分别盖章确认，各单位代表签名。涉案工程拨款方式为东营市中医院将款项拨付至胜中公司，由胜中公司支付给何建海，何建海再支付给***。工程完工后***因结算数额与投资数额存在较大差异产生纠纷。胜利石油管理局胜利医院在合同签订后变更为东营胜利医院，自2021年5月份左右启用东营市中医院的名称。关于胜利医院精神科排水设施改造工程，包括污水管道、雨水管道、化粪池、雨水井、场地、混凝土路面、路边附属设施、隔油池、污水提升泵、排水沟清淤、盖板修复等的造价。经***申请，一审法院在诉前鉴定程序中委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司进行了鉴定，该公司出具东鼎价鉴[2020]017号胜利医院精神科排水设施改造工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：胜利医院精神科排水设施改造工程造价540590.43元。

一审法院认为，胜利石油管理局有限公司胜利医院作为发包方，与胜中公司签订的精神科排水设施改造合同及开工报告、工程竣工验收证明书等，均载明系胜中建安公司作为承包方，何建海虽主张系借用胜中公司的资质承包的涉案工程，但未提供证据予以证实，案涉工程更符合胜中公司将工程承包后转包给何建海，何建海又将案涉工程转包给***的情形，转包合同因违反法律强制性规定应属无效。胜中公司及何建海均未实际参与案涉工程现场的施工和管理，***为案涉工程的实际施工人。在合同履行过程中，胜利石油管理局有限公司胜利医院存在主体的变更和权利义务的承继，***向中医院主张涉案合同权利，主体适格，予以确认。案涉工程竣工验收证明书载明竣工日期为2018年11月25日，应为各方对工程的验收。关于案涉工程价款，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书程序合法、能够证明案件事实，依法作为有效证据采用，故工程价款应为540590.43元。胜中公司承包工程后转包给何建海，何建海又将涉案工程转包给***，何建海应系***案涉工程转包合同的相对方，故何建海对***主张的案涉工程款承担付款责任；根据法律规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。中医院作为发包方与胜中公司的工程已经完工，中医院未提供证据证实其已将涉案工程款支付至胜中公司，故其应在欠付540590.43元工程款范围内承担付款责任；关于逾期付款利息，***主张自2021年4月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算符合法律规定，予以支持；***主张鉴定费15000元，符合法律规定，予以支持；中医院抗辩胜中公司将所承包的部分工程分包未经中医院书面同意，故***主张的工程款应当扣除20000元，无法律依据，不予采信。胜中公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃部分诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、何建海于判决生效之日起十日内支付***工程款540590.43元、鉴定费15000元及以540590.43元为基数自2021年4月19日起至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、东营市中医院在应付未付工程款540590.43元范围内对***承担直接付款义务；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9500元，减半收取计4750元，由***负担237元，何建海负担4513元。

二审中当事人未提交证据。

二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：中医院要求扣除20000元应否予以支持。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”中医院与胜中公司签订的精神科排水设施改造合同明确约定，不得转包或违法分包，否则扣款20000元。该约定不违反强制性法律规定，合法有效。胜中公司违反不得转包的约定，结算时应按合同约定扣除20000元违约金，故中医院欠付胜中公司工程款数额为520590.43元。关于***二审答辩中提到的《调解协议》，一审庭审笔录中未有体现，即便存在该协议，因***在一审审理过程中申请进行工程造价鉴定，视为其已经以实际行为表示不再履行该《调解协议》。

综上所述，上诉人的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、维持东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初1974号民事判决第一项；

二、撤销东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初1974号民事判决第三项；

三、变更东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初1974号民事判决第二项为：上诉人东营市中医院在应付未付工程款520590.43元范围内对被上诉人***承担付款义务；

四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9500元，减半收取4750元，由被上诉人***负担237元，被上诉人何建海负担4513元；二审案件受理费300元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王梓臣

审 判 员　崔海霞

审 判 员　王　辉

二〇二一年九月二十三日

法官助理　张洋洋

书 记 员　杨玉洁