某某、中国水利水电第十一工程局有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终18131号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年12月26日出生，住河南省中牟县。

委托诉讼代理人：张强，河南官渡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国水利水电第十一工程局有限公司，住所地：三门峡市黄河路中段147号；三门峡产业集聚区圆通路1号创业中心409室（经营场所），统一社会信用代码：9141120017474494XT。

法定代表人：张玉峰，董事长。

委托诉讼代理人：屈伊强，公司员工。

被上诉人（原审被告）：郑州三强市政工程有限公司，住所地：郑州市中原区工农路31号，统一社会信用代码：

91410102712604427D。

法定代表人：汪红杰，董事长。

委托诉讼代理人：王丹，河南天基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜晓蕊，河南天基律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南龙磐建筑工程有限公司，住所地：林州市原康富康大道1号，统一社会信用代码：91410581096793307J。

法定代表人：李健昌，总经理。

委托诉讼代理人：杨尚进，河南大为律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中国水利水电第十一工程局有限公司（以下简称中水十一局）、郑州三强市政工程有限公司（以下简称三强公司）、河南龙磐建筑工程有限公司（以下简称龙磐公司）侵权责任纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初1286号民事判决书，依法改判三被上诉人赔偿上诉人财产损失240070元。二、本案一审、二审诉讼费及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人场院地势较四周均低，降大雨时地表径流会在上诉人场院积存事实认定错误。本案案发前上诉人场院中并未积存大量雨水。若是仅有雨水汇聚也是在上诉人可以处理的范围内，故仅是雨水汇聚不可能出现瞬时急流直接淹没上诉人场院的情况。二、一审法院认定被上诉人基坑起到存水作用事实认定错误。本案中，被上诉人基坑回填不到位，致使雨水冲塌基坑，导致滨河西路周边的水从基坑决口处都冲进了上诉人家中，直接导致了上诉人财产受损的事实。一审中上诉人亦提交小莉帮忙视频证明被上诉人中水十一工程局和三强公司负责人互相推卸责任，指责对方基坑、管道没有回填。故被上诉人施工遗留基坑不可能起到存水的作用，相反基坑决口是直接导致上诉人家中被淹的原因。三、一审法院认定被上诉人施工基坑存在相较于无坑原始状态下径流全部汇集到场院，一定可以减少场院总积存水量事实认定错误。首先，没有基坑的情况下地表径流不会全部汇集到上诉人场院。其次，即使有雨水带来的地表径流，上诉人一直在家中也会发现雨水集聚，而且会在可控范围内及时处理。本案中，发生如此大的水流冲击，已经远远超出上诉人的自救能力范围。同时还有上诉人场院内瞬时冲进的积水系基坑决口带来，故不存在上诉人施工基坑减少场院总积存水量的事实。四、一审法院认定被上诉人基坑存水满溢冲垮围土形成的冲击波并非上诉人场院被淹的主要原因认定错误。本案事发当天，即使下雨也未导致上诉人家中被淹，而是被上诉人基坑决口导致大量存水直接冲进上诉人家中，上诉人场院瞬时被淹。上诉人根本来不及也没有可能处理瞬时冲进来的大量积水，故本案中基坑决口产生的冲击波水流是导致上诉人场院被淹的直接原因，并非一审法院认定的过错比例10％。综上所述，本案中被上诉人基坑决口产生的冲击波水流是导致上诉人场院被淹的直接原因。上诉人的财产损失经法院委托评估机构评估，上诉人财产损失为240070元被上诉人应赔偿。

中水十一局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。

三强公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。理由如下：第一，上诉人始终没有提供其所主张的财产权属证明或者支付凭证。第二，一审中的评估报告有失公允，不能作为认定上诉人损失的依据。第三，上诉人的损失为自然灾害造成，属于不可抗力，与三强公司无关。造成涉案房屋受损的原因是天降暴雨且该房屋所处位置较四周均低，大雨必将汇聚到最低处，上诉人明知涉案房屋所处位置，却没有采取必要的挡水及排水系统，存在过错，应自行承担相应的责任。三强公司施工所处的位置本身也处于四周较低的低洼地带，天降大雨，雨水也会汇聚于此。但是假设三强公司施工位置所形成的基坑也是很小的，当大坑水满溢出时，小坑还能起到囤水的作用，减缓一定水量进入涉案房屋，反而直接降低了上诉人损失的作用。三强公司具体负责的是该段的市政管道铺设，截至事发当日，三强公司已完成了全部工程，已将基坑回填恢复到了施工前的状态，而且鉴定机构也没有对造成损失的原因进行鉴定。

龙磐公司辩称，一、上诉人***诉被上诉人龙磐公司承担相邻侵权责任错误，龙磐公司并不和上诉人直接相邻，其诉称的基坑并不是被上诉人施工所造成，龙磐公司既不是该基坑的施工方，也不是基坑的管理方，龙磐公司不是本案的侵权人，不应承担本案的损害赔偿责任。二、上诉人***提起本案诉讼应当提供证据证明其损害后果和被上诉人公路施工行为是否存在因果关系的证明，而不能自行断定和推断，其不能提供因果关系证明，其主张不能成立，依法应当驳回其诉讼请求。三、一审判决结果适当，上诉人上诉请求不能成立，依法应当驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令中水十一局、三强公司、龙磐公司赔偿其施工致使积水淹没***财产造成财产损失240070元;2.判令中水十一局、三强公司、龙磐公司赔偿***支出的鉴定费用10000元;3.判令中水十一局、三强公司、龙磐公司承担本案的诉讼相关费用。

一审法院认定事实：***于2012年与宋庄村村民陈春荣签订协议,使用其场院建筑设施和一切附属物。协议签订后,***在该场院内开设菜市场及预制构件厂,建有冷库和犬舍。2019年8月10日,郑州市出现强降雨,该场院被淹。当日10时,***向宋庄村委请求救援,村委调动机械前往抢险,经过六个多小时工作,堵住缺口,向东铲出排水口。

经该院现场勘验,涉案场院西侧为在建××路,北侧为郑港二路跨南水北调总干渠桥,东侧为南水北调排洪渠,南侧为荒地,北侧及东侧有砖块垒砌的围墙,场院整体位置较四周地势为低,场院内部西侧有一间平房、五层楼房、北侧有下沉式房屋及棚子,棚子位置为最低处(实际亦为水淹的最深处),北侧房屋也为整个场院中的低洼处。场院西北位置及滨河西路旁可见两个较大的坑，有土坝（新堆砌）予以隔离，其中紧临滨河西路的坑仍存有雨水,靠近场院的坑在勘验时已干涸,底部露出的蓝色标志为三强公司铺设的自来水管道排气阀。

***申请对其所受损失进行司法鉴定,该院组织各方当事人依程序选定评估机构为河南华威资产评估事务所,该所于2019年12月25日作出豫华威评报字(2019)第250号资产评估报告,结论为涉及的存货(不含活鸡和活羊)及固定资产在评估基准日2019年8月10日所表现的市场价值为240070元。其中,存货损失106000元,为冷冻牛肉93000元(31元/斤×3000斤)、冷冻母鸡肉13000元(13元/斤×1000斤),并注明在现场勘验过程中未见到冷冻牛肉及冷冻母鸡肉,系依据委托人提供的销货清单数量进行评估;固定资产损失134070元,含墙面粉刷11140元、室内泥沙清理1100元、砖混围墙4390元、室外垃圾清理2530元、台阶1720元、素土回填1980元、路沿石62700元(125400元×50%成新率)、棚内淤泥清理5810元、机井5530元、机井5260元、冷库5160元、三台狗狗跑步机1140元+1950元+1950元、无塔供水器360元、全自动芽菜清洗机17700元、二台冰箱1020元+200元、宗申电动车700元、搅拌机1730元,其中对于固定资产进行的实地勘查,仅为一般性的外观勘查。鉴定评估费10000元由***预交。中水十一局、三强公司、龙磐公司均对评估报告的内容提出异议,评估机构书面回复后,三强公司仍有异议,该院依法通知评估机构出庭,出庭费用2000元由三强公司预交。

一审法院另查明,中水十一局将滨河西路路缘石雨污水工程分包给龙磐公司进行施工,施工内容为土方回填、路缘石铺设、钢筋混凝土管铺设、混凝土渠道制作安装、雨水井、污水井制作安装、顶管等,开工日期为2019年3月1日,完工日期为2019年12月31日，合同中约定中水十一局有权对龙磐公司施工工作方面存在的安全隐患进行监督、检查,并督促龙磐公司采取整改措施。经庭审询问,各方均认可涉案场院周边仅有西侧在进行施工。

一审法院认为,本案的争议焦点为***损失是否与中水十一局、三强公司、龙磐公司施工有关及***的损失数额。对争议焦点分别认定如下:

关于***损失是否与中水十一局、三强公司、龙磐公司施工有关。根据该院现场勘验结果,涉案场院地势较四周均低,在出现大的降雨时,将造成地面径流汇聚,在区域范围内较低处即场院所处位置积存。西侧施工形成的大坑,地势较场院为高,降雨量不大时起到存水作用、减少向场院汇聚的水量,当降雨量过大时,坑水满溢冲垮围土造成的瞬时急流,会对涉案场院形成冲击波,加剧场院内物品损失,但冲击波并非涉案场院被淹的主要原因,场院地势低于四周及2019年8月10日强降雨天气才是遭受水淹的主要原因。***并未提出中水十一局、三强公司、龙磐公司施工阻断其排水通道的主张,当天现场抢险时亦是临时开挖排水通道,说明场院的排水设施不足以应对极端天气情况,***应对其没有预见到使用场所的地理位置风险和排水设施欠缺承担责任。目前证据不能推断出在2019年8月10日强降雨情况下,如果没有西侧的施工大坑,涉案场院可以避免被淹。相反,大坑内的存水满溢下泄后不可能全部排空,仍会有部分积存水量,较之无坑的原始状态下径流全部汇聚到场院,是一定可以起到减少场院总积存水量作用,施工方仅应对坑水满溢瞬时下泄形成冲击波加剧的损失承担责任。对于冲击波加剧损失在***总损失中的比例,该院酌定为10%。上述两个大坑均处于滨河西路雨污水工程施工范围内,中水十一局为工程建设方,龙磐公司、三强公司为分包建设方,虽然中水十一局、三强公司、龙磐公司均辩称大坑非自己施工所致,但根据三方的承包、分包及现场堪验情况，可以认定两个大坑系龙磐公司、三强公司在分包施工中形成,龙磐公司、三强公司应对大坑存水满溢瞬时下泄冲击波给***加剧的损失承担赔偿责任,因双方责任大小难以分清,应平均承担赔偿责任。中水十一局将工程分包给龙磐公司、三强公司,在施工过程中,未尽到管理、监督和风险防范义务,应承担连带赔偿责任。

关于***的损失数额。经该院委托评估机构进行评估,***损失在评估基准日2019年8月10日所表现的市场价值为240070元。中水十一局、三强公司、龙磐公司虽对评估报告提出异议、认为不能作为定案依据,但对中水十一局、三强公司、龙磐公司提出的异议,评估机构均予以书面回复,经三强公司申请,评估师亦出庭说明情况,且中水十一局、三强公司、龙磐公司均未申请重新鉴定,故该院对中水十一局、三强公司、龙磐公司的异议不予采纳,***的损失数额依据评估报告确定为240070元。综上,***损失的10%即24007元应由龙磐公司、三强公司平均承担,中水十一局承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十三条、第十五条第六项、第二十六条、第八十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条规定,判决如下:一、河南龙磐建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***损失12003.5元;二、郑州三强市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***损失12003.5元;三、中国水利水电第十一工程局有限公司对本判决第一、二项款项承担连带赔偿责任;四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5051元,由原告***负担4545元,被告河南龙磐建筑工程有限公司负担253元,郑州三强市政工程有限公司负担253元。鉴定费10000元,由原告***负担9000元,被告河南龙磐建筑工程有限公司负担500元,郑州三强市政工程有限公司负担500元。鉴定人出庭费2000元,由郑州三强市政工程有限公司负担。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，三强公司、龙磐公司施工中形成的大坑,在2019年8月10日遇强降雨存有大量的雨水，因当日雨量过大，导致坑水满溢冲垮围土造成的瞬时急流泄入***家中,导致该场院瞬间被淹致院内物品损失,若没有大坑的存在，即便事发当日雨量过大，***场院较四周低洼，排水设施不完备，但雨水只会慢慢汇集，也能够给***一定时间进行排水自救。结合当日天气情况及一般常识，原审法院酌定被上诉人对***损失承担10%的责任明显过低。本院认定对损失***与被上诉人各自承担50%的责任为易，即三强公司、龙磐公司各自承担损失金额240070元的25%即各自承担60017.5元。鉴定费也应有双方各自承担50%的责任，即三强公司、龙磐公司各自承担2500元。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支付。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十二条、第一千一百七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初1286号判决第四项；

二、变更河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初1286号判决第一项为：河南龙磐建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***损失60017.5元；

三、变更河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初1286号判决第二项为：郑州三强市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***损失60017.5元;

四、中国水利水电第十一工程局有限公司对本判决第二、三项款项承担连带赔偿责任。

一审案件受理费5051元，由***承担2525.5元，河南龙磐建筑工程有限公司承担1262.75元，郑州三强市政工程有限公司承担1262.75元；二审案件受理费4540元，由上诉人***承担2270元，河南龙磐建筑工程有限公司承担1135元，郑州三强市政工程有限公司承担1135元；鉴定费由***承担5000元，河南龙磐建筑工程有限公司承担2500元，郑州三强市政工程有限公司承担2500元，鉴定人员出庭费2000元，由郑州三强市政工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘颖超

审判员　　邓先理

审判员　　王东黎

二〇二一年二月七日

书记员　　时婉秋