某某、皖创环保股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）皖13民终1049号

上诉人（原审原告）:**,男,1976年11月30日出生,汉族，住安徽省泗县。

被上诉人（原审被告）:皖创环保股份有限公司，住所地安徽省宿州马鞍山现代产业园区楚江大道北，统一社会信用代码91341300057028768R（1-1）。

法定代表人：张永东，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：宿州马鞍山投资集团（控股）有限公司，住所地安徽省宿州市马鞍山现代产业园区，统一社会信用代码913413005986839686（1-1）。

法定代表人：张永东，该公司副董事长。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱叶，安徽皖光大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:中国葛洲坝集团基础工程有限公司,住所地湖北省宜昌市西坝建设路**号，统一社会信用代码914200001776034725。

法定代表人：赵献勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙奇明，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：张东升，男，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人皖创环保股份有限公司（以下简称皖创公司）、宿州马鞍山投资集团（控股）有限公司（以下简称宿马投资公司）、中国葛洲坝集团基础工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初10330号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

**上诉请求：撤销一审裁定，公正处理。事实和理由：1、一审驳回**起诉违反法律规定，因为涉案工程已经实际交付使用，发包方、承包方提供了结算报告，**要求支付工程款的条件已具备；2、一审应核实竣工验收报告、监理单位及监理意见、发包方提交的要求审计的报告及审计部门意见等证据，以查明案件事实。

皖创公司、宿马投资公司共同辩称，一审适用法律及认定事实正确；**与皖创公司、宿马投资公司不具备工程款结算条件，合同约定及三方协议明确需以审计结果为工程价款的结算依据；**起诉时审计尚未结束，没有审计结果，**不具备起诉条件，一审驳回其起诉正确。

葛洲坝公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确；**主张涉案工程已经竣工验收且结算价款应为5359120.83元，但未提供合法有效的证据，应当承担举证不能的责任；**与宿州利和水处理有限公司的合同，明确约定工程量、价款需以审计结果为准，现审计结果尚未形成，无法确认结算金额，不具备支付条件。

**向一审法院起诉请求:判令皖创公司、宿马投资公司、葛洲坝公司支付工程款900000元及规费674728.78元，由皖创公司、宿马投资公司、葛洲坝公司承担诉讼费用。

一审法院认为：2013年9月28日，宿州利和水处理有限公司（现变更公司名称为皖创公司）作为发包人（以下简称甲方）与**建筑工程施工队作为承包人（以下简称乙方）订立宿马产业园污水处理厂3号提升泵站工程施工合同，双方在合同第三项中约定承包范围：“根据施工设计图纸包含的所有土建、水电（弱）安装、场区内地下进出水管网（包括钢结构、PVC材料等）的制做、预埋、铺设”；第七项约定工程款支付方式：“1、宿马现代产业园区管委会是该项目的实体业主单位，总工程量和预、决算以甲方与其签订的合同及审计材料为最终结果，在没有拨付工程款之前，所有施工成本由乙方先期承担；2、甲方将积极向业主单位申请工程进度资金。资金进入甲方账户后，甲方即无条件向乙方转付。乙方交纳该工程的全部税金并向甲方提供相应税票；3、工程竣工，经甲方及业主单位验收合格，甲方将依据与宿马管委会合同中有关工程款结算方式的条款，向乙方进行工程尾款清算以及质保证的返还；4、工程造价以甲方与业主签订的合同为准”。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。宿州利和水处理有限公司与**之间签订的建设工程施工合同无效。**在审理过程中提交的的工程竣工验收报告是复印件且只有施工部门申请审核的签章而未经项目监理单位审核，提交的结算书只是载明了竣工结算的送审金额，按照双方在合同中关于工程款支付的约定必须经过审计来确定最终结果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，**施工的工程尚未经竣工验收也未经审计结算出最终的工程款金额，因**的起诉违反上述规定，其诉求是一种期待权，尚不具备起诉条件，应裁定驳回起诉。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回**的起诉。

本院经审理查明：2013年9月28日，宿州利和水处理有限公司（现变更公司名称为皖创公司）作为发包人与承包人**建筑工程施工队签订了宿马产业园污水处理厂3号提升泵站工程施工合同。合同签订后，**对工程进行了施工，涉案工程已施工完毕并交付使用。现涉案工程的工程量及应支付工程款正在审计中。

本院认为，**作为涉案工程的承包方，在其对涉案工程实际施工并已交付使用而工程款未能受偿的情况下，向一审法院提起诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，一审法院以**施工的工程尚未经竣工验收且未经审计结算为由，驳回**的起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初10330号民事裁定；

二、本案指令安徽省宿州市埇桥区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　周亚丽

审判员　　丁　伟

审判员　　赵　路

二〇一七年五月十九日

书记员　　王　艳

附本案相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。