西藏卓正劳务有限公司、四川中蒲兴业建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事审判监督民事裁定书

西藏自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）藏民申337号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：西藏卓正劳务有限公司。

法定代表人：刘某。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：四川中蒲兴业建筑工程有限公司。

法定代表人：李某。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：中交一公局集团有限公司。

法定代表人：都某。

委托诉讼代理人：黄某系中交一公局集团有限公司工作人员。

再审申请人西藏卓正劳务有限公司（以下简称卓正公司）因与被申请人四川中蒲兴业建筑工程有限公司（以下简称中蒲兴业公司）、中交一公局集团有限公司（以下简称中交一公局）建筑工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区林芝市中级人民法院作出的（2022）藏04民终43号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

卓正公司申请再审称，1．请求依法撤销（2021）藏0402民初1075号民事判决书第二、三项以及西藏自治区林芝市中级人民法院作出的（2022）藏04民终43号民事判决书；2．请求依法改判或发回重审，依法支持申请人二审上诉请求；3．请求判决一、二审的诉讼费用由二被申请人承担。事实与理由：申请人系小型公司，该公司主要是申请人法定代表人刘某等常年在西藏做零散工程的人员，为响应党中央号召，其余人员在有工程时随时联系调动（因为是小公司，无法承受全职人员），这也是为什么申请人没有给项目管理人员缴纳社保的主要原因所在。林芝51046工程6号地块项目（以下简称涉案项目）是申请人接洽施工的项目，于2020年7月18日进场施工。因为总包方是国有企业中交一公局集团有限公司，与其签订相关专业分包合同需要专业施工资质，申请人没有相应资质，需要找到具备资质的单位进行挂靠施工。前期因申请人未能找到合适的单位挂靠，所以就叫陈杰（申请人本项目的管理人员）帮忙找熟悉的建筑公司进行挂靠施工。陈杰于2020年8月底找他老家的朋友张易（四川力晟建设工程有限公司）进行挂靠，当时因为四川力晟建设工程有限公司不是一般纳税人，暂时无法和总包方签订专业分包合同，陈杰的朋友张易又给介绍了中蒲兴业公司进行挂靠，当时口头上先约定了挂靠管理费约为1％，在和总包方签订合同的时候管理费又进行了相应调整。2020年10月底部分施工完成后，申请人要求总包方付款，但因申请人挂靠的中蒲兴业公司，合同是由中蒲兴业公司和总包方签订的，根据总包方的内部规定和要求，无法直接向申请人支付工程款。总包方于2020年11月份向我方挂靠的中蒲兴业公司拨款，因陈杰于2020年10月31日突发疾病去世，中蒲兴业公司和申请人不熟悉，不愿给申请人打款，所以把100万元工程款转到了陈杰家属罗媛的建设银行账户，再由罗媛账户转到申请人项目部财务刘苹的账户。100万元工程款到财务刘苹的账户后，丁勇和杨依伟共同商量，安排财务刘苹进行了工人工资、材料费和办公等相关费用的支付。随后总包方中交一公局与申请人代表杨依伟等人进行了工程结算，中交一公局将工程款支付到中蒲兴业公司，但中蒲兴业公司不愿意将款项向申请人支付，随即中交一公局担心将全部款项支付给中蒲兴业公司后，中蒲兴业公司若拒绝向申请人支付，会造成申请人无法向机械的出租方（主要为项目附近的藏民）支付，导致出现不良影响，即拒绝支付了后期款项，单独另行将该笔费用直接支付给了出租机械设备的藏民。随即申请人多次向中蒲兴业公司要求支付，但其仍拒绝支付，导致很多工人工资和部分设备租赁费无法支付，造成很恶劣的社会影响，申请人无奈起诉至法院，要求支付工程款。结合一、二审判决的情况，实际本案争议点即为如下几点，也即是两审法院对本案认定事实不清以及适用法律错误的主要几点：1．违反法律规定，错误认定举证责任的主体；2．错误的认定申请人系案涉项目实际施工人的基本事实；3．错误的认定申请人与被申请人的法律关系。一、两审法院作为维护公平正义的裁判者，竟然在申请人多次强调错误认定举证责任的情况下，仍然执迷不悟，坚决不予纠正，继续违背了基本的举证原则，在其与被申请人中蒲兴业公司签订合法有效的合同后，即应当视双方已经达成合意，即申请人完成涉案项目，被申请人向申请人支付涉案款项。该合同的履行与否只需以案涉工程完成的情况即可认定，不需要申请人在提供其他证据证明每一天、每一项都是申请人完成。如每一天、每一项工作都需要申请人证明明显加重了申请人的负担，也不可能进行证明。法不强人所难，如每一天、每一步工作都需要申请人证明，那签订前期的整个合同就没有必要和意义了，签订合同的目的就是为了明确申请人所需要完成的工作范围，既然合同已经约定，申请人即已经完成了证明目的。被申请人不予认可申请人完成合同约定工程的情况下，实际是对其前期签订合同以及约定合同内容意思表示的推翻。其推翻前期的真实意思表示就需要其提供相反的证据来证明合同未实际履行，而非两审法院所认定的应当由申请人再次举证证明其如何每天完成工程。两审法院本末倒置，错误理解法律，颠倒举证责任。因此本案申请人已经完成了法定的举证责任（即合同已签订，合同内容已经完成），被申请人否定前期行为，主张前期法律关系的消灭或变更应当提供证据予以证明，否则其应当承担不利后果。两审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款认定申请人证据不足错误，应当适用第九十一条第二款由被申请人承担举证责任予以证明前期法律关系的变更和消灭，并承担举证不能的不利后果。二、两审法院潦草认定申请人举证证据，以明显偏袒被申请人的态度草草结案，造成错误认定申请人系案涉项目实际施工人的基本事实，严重损害申请人以及其他申请人聘用人员的合法权益。1．二审法院未依法审查证据，错误认定证据的真实性，进而造成认定案件基本事实错误。首先，对于申请人递交的参与实际施工的40份劳动合同，该证据上明确显示劳动者的姓名以及联系电话，并且有其本人签字确认，在这种情况下，二审法院以人员较多无法核实为由不予认可。该组简易劳动合同有劳动者电话和签字，明显可以核实其真实性（申请人恳请再审法院核实其真实性，如提供虚假证据申请人愿意承担法律责任），且合同内容明确表明系申请人雇佣他们对案涉项目进行施工，另外劳动合同中很多人员的名字也均出现在中交一公局代发农民工工资明细表中，该证据可以直接证明申请人对于涉案项目提供了劳务。对此二审法院不予认定且不予核实该证据明显错误。其次，申请人为证明实际投入案涉项目相关费用，且涉案项目材料的采购以及相应设备的提供均是申请人所为，与中蒲兴业公司无关，向法院提交了《彩钢活动板房制作安装合同》、相关安装现场图片以及安装人李凯证人证言、《弃土协议》《购销合同》、支付回单以及现场照片、《佳成工贸公司建筑租赁合同书》以及巴宜区人民法院2021年9月24日出具调解书（2021藏04**民初809号），这些证据显示涉案项目的弃土是申请人完成、涉案项目板房的安装系申请人完成、现场施工所需要的模板木方全部为申请人购买、施工现场脚手架租赁系由申请人负责，并经巴宜区法院确认签订调解书。对于上述证据二审法院认为无法证明系申请人付款，不予认可。对于无法提供付款凭证的根本原因系截止二审诉讼，中蒲兴业公司未向申请人支付任何工程款，申请人无法支付，一直被逼要债，对于这种情况系被申请人原因造成的。另外即便是没有证据显示申请人已经支付完毕上述合同款，但上述合同中所涉及的如板材、板房、木方、脚手架等均已实际在涉案现场发生，是否已经付款并不是作为认定申请人是否投入资金的唯一依据，申请人虽因上述合同欠付费用，但申请人已经或仍需要承担上述债务，这些债务的承担也是投资的体现。另外，对于二审法院以巴宜区人民法院2021年9月24日出具调解书（2021藏04**民初809号）系案件当事人之间意思自治的体现，并非人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，据此不予认可该文书的法律效力。对此申请人认为根据《民事诉讼法》第一百条规定“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”因此法院在制作调解书时应当查明案件基本事实，且在文书中予以表明，对于已经生效的法律文书所确定的基本事实，申请人无需再举证证明，且二审法院应当予以认可。二审法院不予认可的理由直接否定林芝市巴宜区法院作出调解书所确定的基本事实，申请人认为在调解书未被撤销的情况下，二审法院未经审判直接否定既定事实也纯属适用法律错误。再者，申请人依法调取罗媛银行流水，加上申请人向被申请人中蒲兴业公司出具的劳务费代扣代付申请以及工程款支付申请，足以证明了2020年11月9日和10日申请人委托中蒲兴业公司将部分工程款支付至罗媛账户，支付申请明确表明支付款项用途且由罗媛、杨依伟、丁勇签字确认。2020年11月10日由张易转账给罗媛100万元，罗媛又将该款项转给申请人项目部会计刘萍。虽然劳务费代扣代付申请以及工程款支付申请没有被申请人盖章确认，但该申请首先系申请人出具，要求被申请人支付工程款，原则上无需被申请人盖章确认，加上被申请人也实际在同一时间按照要求进行了付款，足以证明了被申请人按照申请人要求支付工程款的真实情况。但二审法院不予认可，片面审查证据，否认该证据的关联性，属于认定事实错误。另外，二审法院认可了另案中罗媛与申请人负责人丁勇的微信聊天记录真实性，但在微信聊天记录中也明确证明了申请人向被申请人中蒲兴业公司出具劳务费代扣代付申请以及工程款支付申请的基本事实，但二审法院片面审查证据，未对此进行审查，明显侵害申请人合法权益，对于认定基本事实造成重大影响。另外，申请人为证明案涉项目全部施工人员为申请人雇佣，依法要求证人出庭作证。对于出庭作证人员身份，经过一、二审调查，也即是说该群里人员为谁雇佣，但二审法院一句不能证明涉案群中人员为申请人人员即否定了基本事实，但二审法院不予认可明显错误。对于丁勇以及刘某，二审法院以涉及身份关系的不适用自认而否定了其作为申请人工作人员的基本事实。申请人认为，对此，二审法院错误且片面理解了法律所规定的身份关系不适用自认的规定，该规定主要针对诉讼双方当事人，适用对象并不包括证人。另外身份关系不适用自认的身份关系主要是包括婚姻关系、亲子关系，而不是全部涵盖。再者即便是不适用自认，但是法院也应当对此予以审查，而非直接否认自认不再查明事实就否认了自认的内容。结合本案二被申请人提供的《工程最终结算协议》可以看出，杨依伟作为乙方与中交一公局进行结算，而不是中蒲兴业公司作为乙方，并且在结算协议中第五条明确把中蒲兴业公司单独罗列出来，而不是以乙方的身份来表述。因此综合来看。最后，根据另案庭审视频可以明确看出，中交一公局对于何方实际提供案涉项目机械设备的问题虽然前期口头表明系其租赁，但在审判法官的询问下，其认可案涉项目机械设备的寻找人系刘某，在审判法官追问到底谁是机械设备的承租人时，中交一公局不予以回复，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”，因此在中交一公局不予回复的情况下，应当认定为卓正公司刘某承租。对此，本案和另案均认定事实错误。2．两审法院明显偏袒被申请人中蒲兴业公司的行为列举典型如下：一审庭审中，主审法官多次打断申请人代理人陈述，在双方代理人发生争议时，一直对申请人代理人严词相向，且严重剥夺申请人辩论权利，对于申请人提交的证人证言，因为疫情原因依法可以远程视频作证，但一审法院直接以没有出庭作证为由不予认可。二审中，根据二审判决可以明确看出，申请人因人员调离等原因未能在一审中提交部分证据，但二审中完全按照法定的举证期限提交，但二审法院在判决书中明确表明不是新证据，真实性存疑不予认可，但对于被申请人未按照举证期限当庭提交的证据，在判决书中并未表明其是新证据，且直接采信。且不论申请人与被申请人所提交的证据是否应当依法被采信，仅仅根据二审法院的行为也明显的存在偏袒的情况。另外，两审法院均将举证责任颠倒，强加申请人的举证责任（该问题已在上述表述中阐明），也明显存在不当之处。综上，可以看出，按照建设工程施工合同纠纷案件认定实际施工人的裁判思路来看，主要从人工、材料、机械等方面予以认定，这与二审法官的认定思路是基本一致的，结合如上所述，投入了资金（债务以及潜在债务也属于投入），并且购买了板房、木方、模板等材料，实际租用了案涉项目所需的机械设备。三、二审法院未依法对申请人与被申请人系何种法律关系进行认定，直接驳回申请人诉请明显错误。二审法院在否定申请人所述为实际施工人的情况下，依法应当对申请人与被申请人中蒲兴业公司系何种法律关系进行认定，如转包等。申请人在本案中与被申请人中蒲兴业公司签订劳务分包合同，从表面来看系劳务分包关系，但在审理过程中申请人认为应当为挂靠关系，对此无论二审法院认定是否正确，但二审法院应当对双方系何种关系进行查明，而非否定了挂靠的法律关系后即直接驳回了申请人诉求，属明显错误。综上所述，两审法院认定事实证据不足，申请人提供证据已经形成有效的证据链条，足以证明申请人完全根据合同约定履行了相应的合同义务。恳请贵院，在查明事实的基础上，依法撤销一、二审判决，维护申请人合法权益。

本院经审查认为，本案争议焦点就是申请人与被申请人中蒲兴业公司签订的三份《建设工程施工劳务分包合同》是否实际履行，现分析如下：首先，由于在实际生活中，建设工程在司法实践中存在大量层层转包、分包等非法行为，因此对于建设工程的实际施工人如何认定，法律法规都有证据上的严格要求。申请人若要证明是案涉项目的实际施工人，最直接的证据就是在解除与被申请人中蒲兴业公司签订的三份《建设工程施工劳务分包合同》时，提交其与中蒲兴业公司对其已完成工程量进行的结算。该结算不仅是确定申请人作为案涉项目实际施工人最直接的证据，也是请求工程款的最直接证据，而申请人主张的工程款1,998,398.68元不是根据结算而是根据间接证据推定的，因此该核心证据的缺乏导致无法直接认定申请人的实际施工人身份；其次，由于上述核心证据的缺乏，申请人想通过间接证据证明自己的实际施工人身份，相关的间接证据必须确实充分，而申请人列举的施工日报、农民工工资明细表、施工日志等相关证据，以及申请人根据中交一公局出具的《钻井工程工程量清单》《土石方工程工作量清单》等记载的工程量来推算自己已完成的工程量，这些间接证据都无法达到证明其作为涉案项目实际施工人身份的证明标准，因此一、二审法院并非是刻意加重申请人的证明责任，申请人对案涉项目实际施工人的主张不能成立。最后，申请人对一、二审法院在审理过程中列举的程序性问题，基本是主观性感受，并无实质性证据证实。综上，申请人的主张不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回西藏卓正劳务有限公司的再审申请。审判长马红梅

审判员　成　艺

审判员　慕艳梅

二〇二二年十一月二十七日

书记员　仓　决