饿藏卓正劳务有限公司、四川中蒲兴业建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区林芝市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）藏04民终43号

上诉人（原审原告）：西藏卓正劳务有限公司，统一社会信用代码91540100MA6TEWEM7P。

法定代表人：刘某1。

委托诉讼代理人：冯某。

委托诉讼代理人：刘某2。

被上诉人（原审被告）：四川中蒲兴业建筑工程有限公司，统一社会信用代码91510131MA61WGBY5F。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：杨某。

被上诉人（原审被告）：中交一公局集团有限公司，统一社会信用代码911100001017004524。

法定代表人：都某。

委托诉讼代理人：黄某。

委托诉讼代理人：王某。

上诉人西藏卓正劳务有限公司（以下简称卓正劳务公司）因与被上诉人四川中蒲兴业建筑工程有限公司（以下简称中蒲兴业公司）、中交一公局集团有限公司（以下简称中交一公局）建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2021）藏0402民初1075号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人卓正劳务公司委托诉讼代理人冯某、被上诉人中蒲兴业公司委托诉讼代理人杨某、被上诉人中交一公局委托诉讼代理人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

卓正劳务公司上诉请求：1．依法撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2021）藏0402民初1075号民事判决第二、三项，发回重审或依法改判支持卓正劳务公司对中蒲兴业公司和中交一公局的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由中蒲兴业公司、中交一公局承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，损害卓正劳务公司合法权益。1．一审法院认定卓正劳务公司非案涉项目的实际施工人，且未查明案涉项目实际施工人为何人明显错误。同时违背了基本的举证原则，过分将应由中蒲兴业公司及中交一公局承担的举证责任强加给卓正劳务公司。首先，人民法院在审理案件中要查明案件基本事实后，才能依据基本事实结合相关法律依据作出公正裁判。本案中一审法院只是认为卓正劳务公司没有证据证明其系案涉工程的实际施工人，但从未查明案涉工程的实际施工人是何人。其次，一审法院仅凭中蒲兴业公司单方否定即认定卓正劳务公司与中蒲兴业公司签订的施工合同未实际履行，明显颠倒举证责任。同时，卓正劳务公司为证明其作为案涉项目实际施工人，向一审法院提交了其与中蒲兴业公司签订的3份施工合同，且该组证据中蒲兴业公司以及一审法院均予以认可。再结合中交一公局提交的工程量清单以及当庭陈述，可以确认涉案项目已经完工。卓正劳务公司与中蒲兴业公司签订施工合同，约定由卓正劳务公司完成涉案项目，且涉案项目已经完成，在无相反证据的情况下应当认定涉案项目为卓正劳务公司完成，对此卓正劳务公司根据举证规则以及日常常识已经完成了举证责任。再次，卓正劳务公司向一审法院提交了施工日报（其中有卓正劳务公司员工现场工作照片）、农民工工资明细表（其中工人全部为卓正劳务公司工人）、施工日志（全部为卓正劳务公司书写）、涉案项目施工微信群（群中的管理人员全部为卓正劳务公司委派工作人员）、工程款发票以及供参考的农民工简易劳动合同，这些足以证明卓正劳务公司已经按照合同约定完成了案涉项目的施工。如中蒲兴业公司不予认可，根据法律规定，其应当提供相应的证据，但中蒲兴业公司并未提供任何证据证明其实际进行了施工，只是单纯的否认，据此，一审法院直接采信中蒲兴业公司的说法明显违背常理，颠倒了举证责任，明显错误。2．卓正劳务公司按照合同约定完成了涉案项目的实际施工，为案涉项目实际施工方，中蒲兴业公司及中交一公局应当依法向卓正劳务公司支付工程款。首先，一审法院认为仅根据《施工日报》《微信聊天记录》《51046工程6号地块项目经理部农民工工资代发表》以及《监理日志》，只能够证明案涉项目每日施工的情况，无法证明系卓正劳务公司参与涉案项目，该认定明显错误。根据卓正劳务公司提交的3份《施工合同》以及案涉项目已经确认完成，在无相反证据证明有第三方参与完成的情况下，依法应当认定卓正劳务公司依约完成了涉案项目，如中蒲兴业公司不予认可合同实际履行，应当依法提供相应的证据予以证明，否则应当承担举证不能的后果。其次，一审法院以卓正劳务公司无法证明其完成工程量为由驳回卓正劳务公司诉请明显错误。因卓正劳务公司完成工程后，中蒲兴业公司违约不向卓正劳务公司支付工程款，不与卓正劳务公司进行结算，因此卓正劳务公司才提起诉讼。另外，一审中，根据法院调取的工作量清单明确显示了工程量具体数额，且中交一公局予以确认，足以证明完成工程量的数额。一审法院以无法确定工程量为由驳回卓正劳务公司诉请明显违背法律规定。再次，一审法院在本案中不予认可卓正劳务公司完成了全部工程，但其在另案（2021）藏0402民初1076号判决中又以卓正劳务公司为涉案项目的实际施工人否定了另案当事人的诉请，一审法院此种思路也明显矛盾。3．一审法院认定中交一公局已经全部履行了付款义务明显错误。一审法院仅根据中交一公局提供的转账记录即认为其已经全部履行了付款义务没有任何依据。中交一公局提供的付款凭证只能够证明其已经支付的款项数额，既然一审法院认为涉案工程目前工程量无法确认，又如何认定中交一公局完成了全部付款义务。同时，根据中交一公局及中蒲兴业公司提供的《工程最终结算协议》、中交一公局提供的工程量清单明确可以看出二者结算的金额，但均与中交一公局提供的付款凭证金额不符，一审法院认定中交一公局已经全部履行付款义务明显证据不足。二、一审法院程序违法。一审法院在审理过程中，未总结争议焦点并根据争议焦点进行辩论，整个庭审过程中无当事人发问环节，没有充分保障卓正劳务公司合法权益，在卓正劳务公司再三要求下，才允许卓正劳务公司简单发问。一审法院审判程序严重错误，直接影响案件的审理，严重侵害卓正劳务公司合法权益，二审法院应当予以纠正。三、一审法院适用法律错误。卓正劳务公司作为实际施工人，在其与中蒲兴业公司签订合法有效的合同后，即应当视双方已经达成合意，即卓正劳务公司完成涉案项目。该合同的履行与否只需以案涉工程完成的情况即可认定，无需卓正劳务公司再提供其他证据证明每一天、每一项均由卓正劳务公司完成。中蒲兴业公司不予认可卓正劳务公司完成合同约定工程的情况下，实际是对其前期签订合同以及约定合同内容意思表示的推翻。其推翻前期的真实意思表示需要提供相反的证据证明合同未实际履行，而非一审法院所认定的应当由卓正劳务公司在此举证证明其如何每天完成工程，一审法院颠倒举证责任。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条第1款认定卓正劳务公司证据不足错误，应当适用91条第2款由中蒲兴业公司承担举证责任予以证明前期法律关系的变更和消灭，并承担举证不能的不利后果。综上所述，一审法院认定事实错误，二审法院应当予以纠正。卓正劳务公司为本案实际施工人，且实际完成了工程，中蒲兴业公司及中交一公局应当依法向卓正劳务公司支付相应的工程款。请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，发回重审或改判。

中蒲兴业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。第一，关于工程量的问题，一审时卓正劳务公司申请调取了相应工程量清单，但仅凭该清单不能认定卓正劳务公司已经完成的工程量，如果双方签订合同并履行，均应按照合同约定履行施工过程中的义务。结合双方签订的合同约定，以最终结算价为准，但本案所涉三份合同均未结算。第二，在签订的合同中，对劳务费结算方式及支付方式也进行了明确约定，双方根据工程量报相应人员进行审核，经审核通过后确认双方的劳务工程量，同时在结算劳务费时根据不同阶段、不同时间提供相应数额的劳务费发票，但卓正劳务公司于2020年11月27日统一开具了200多万元发票，与双方合同约定不一致。在合同中也明确约定，卓正劳务公司应组织具有相应资格证书的人员投入工作，需出具人员身份证、特殊工作操作证等有效证件，并提供准确的劳务人员花名册和劳务人员进出场记录，以便于更好地履行国家对于农民工工资发放的保障，但是卓正劳务公司在一审当中没有提交相应的证据予以证实合同实际履行。综上，卓正劳务公司上诉理由不成立。

中交一公局辩称，中交一公局支持一审判决结果。中交一公局和中蒲兴业公司于2021年4月1日签订了《工程最终结算协议》，中交一公局根据最终结算协议已经支付中蒲兴业公司全部工程款，无任何欠付款项。且《工程最终结算协议》第四款约定“甲乙双方同意，从本协议签订之日起，双方因履行附件合同所产生的所有工程结算事宜已经处理完毕，所有的权利和义务已作最终处理，不再有任何争议，如有遗留问题，由乙方自行解决并承担全部责任”，第五款约定“本协议为最终结算协议，此后乙方再发生的任何费用与甲方无关”。因此，中交一公局不应承担中蒲兴业公司与其他公司或人员发生合同关系的任何费用。

卓正劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除卓正劳务公司与中蒲兴业公司签订的三份《建设工程施工劳务分包合同》（含土方专业工程、钻井专业工程、桩基专业工程）；2．判令中蒲兴业公司及中交一公局支付工程款1，998，398.68元及利息86，658.34元（以1，998，398.68元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年11月27日计算至实际付款之日止）；3．判令中蒲兴业公司及中交一公局支付违约金100，000元；4．本案诉讼费由中蒲兴业公司及中交一公局承担。

一审法院认定事实：中交一公局与中蒲兴业公司于2020年9月28日签订《钻井合同》，于2020年10月15日签订《桩基合同》及《土方合同》，约定由中蒲兴业公司承建西藏林芝51046工程6号地块的钻井、桩基、土方工程。2020年10月18日，卓正劳务公司与中蒲兴业公司签订关于西藏林芝51046工程6号地块项目土方专业工程的《建设工程施工劳务分包合同》，约定劳务分包范围为土方工程包含但不限于场平、基坑、独立基础、条形基础、筏板基础、基础梁、基槽、集水井、排水沟等的土方开挖、场内运输、余方弃运、渣土消纳、±0以下土方回填及碾压（含肥槽及房心回填及夯实碾压）、桩芯土清理、马道修护、施工便道修复、土方开挖时现场的临时防护以及必要开挖措施的损耗等；场内及施工面内的排水、降水等；规范要求内的围护（挡板）及拆除等；修整边坡和基底摊座、配合承包人机械或承包人其他分包机械场地运输时修理便道以及有经验的承包人根据实际情况可推断出的为完成此项完整工作所需的全部工作，劳务分包内容为按实际图纸的施工范围和业主要求，合同价款为850，000元，同时约定劳务费结算审核方式及支付方式，并对双方权利义务等内容进行明确约定。同日，卓正劳务公司与中蒲兴业公司签订关于西藏林芝51046工程6号地块项目桩基工程的《建设工程施工劳务分包合同》，约定劳务分包范围包括但不限于测量（定位）放样、挖孔、清孔、土方运输（包含但不限于孔桩土及桩头破碎渣土等）；护壁浇筑及模板、护筒支设；护壁钢筋运输、下料、绑扎；桩心混凝土浇筑及钢筋运输、下料、绑扎、吊放就位；提供导管、安装、拆卸导管；溶洞处理、流沙处理及降水排水等；合同价款为1，500，000元，同时约定劳务费结算审核方式及支付方式，并对双方权利义务等内容进行明确约定。2020年10月19日，卓正劳务公司与中蒲兴业公司签订关于西藏林芝51046工程6号地块项目钻井专业工程的《建设工程施工劳务分包合同》，约定劳务分包范围为钻取水井，合同价款为290，000元，同时约定劳务费结算审核方式及支付方式，并对双方权利义务等内容进行明确约定。在签订上述三份《建设工程施工劳务分包合同》前，案涉项目已开工建设。

一审法院认为，卓正劳务公司提出案涉三份《建设工程施工劳务分包合同》合同目的无法实现，故要求予以解除。中蒲兴业公司认为案涉劳务分包合同并未实际履行，故其同意予以解除。卓正劳务公司与中蒲兴业公司作为案涉劳务分包合同相对方，对于解除合同达成一致意见，符合《中华人民共和国民法典》的相关规定，故对于卓正劳务公司的该诉讼主张，该院予以支持。本案的争议焦点为案涉劳务分包合同是否实际履行的问题。首先，卓正劳务公司为证明其与中蒲兴业公司存在劳务分包合同关系并提供《建设工程施工劳务分包合同》，中蒲兴业公司确认双方签订案涉劳务分包合同的事实并确认该合同内容，该院予以确认。庭审中中蒲兴业公司提出虽然双方签订案涉劳务分包合同，但合同并未实际履行。卓正劳务公司为证明案涉劳务分包合同已履行并提供《西藏林芝项目建设日报信息》《微信聊天记录》《51046工程6号地块项目经理部农民工工资代发表1》及该院依申请调取的《二滩国际工程建设监理日志》，但该组证据仅证实案涉项目每日施工进展情况，无法证实由卓正劳务公司或其公司安排工人参与具体施工。根据《建设工程施工劳务分包合同》约定卓正劳务公司应组织具有相应资格证书的人员投入工作，能出具人员身份证、特殊工种操作证等有效证件，并提供准确的《劳务人员花名册》和《劳务人员进出场记录》，但卓正劳务公司并未提供相关证据予以证实，故卓正劳务公司应提供充分且有力的证据证实由其实际参与或安排工人参与施工的主张。中蒲兴业公司为证明案涉劳务分包合同并未实际履行并提供《工资代发明细表》《对账单》等证据足以证实实际施工人员情况及工资发放情况。其次，卓正劳务公司主张劳务费共计1，998，398.68元，根据卓正劳务公司提供的三份《建设工程施工劳务分包合同》证实土方工程劳务分包合同价款为850，000元，桩基工程劳务分包合同价款为1，500，000元，钻井工程劳务分包合同价款为290，000元。卓正劳务公司未提供相关证据证实其主张金额的计算依据，亦未提供证据证实卓正劳务公司在上述三项工程中分别完成的工程量，卓正劳务公司仅凭中交一公局出具的《钻井工程工程量清单》《中交一公局集团有限公司51046工程6号地块项目桩基工程量清单》《土石方工程工作量清单》记载的工程量推算为其已完成的工程量，不符合法律规定。再次，根据《建设工程施工劳务分包合同》约定“劳务分包工程量按实际施工工程量计算，并经项目部相关人员签字认可”，同时约定“劳务费结算审核方式为劳务分包方上报工程量，由甲方（中蒲兴业公司）施工技术人员审核后再由预算人员审核，项目部生产、技术、经营经理签字并由项目经理签字后方可审核通过”。卓正劳务公司亦未提供证据证实其已按约履行合同义务及双方对于卓正劳务公司已完成工程量进行结算确认。综上，卓正劳务公司提供的证据无法证实其与中蒲兴业公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》已实际履行，故对于卓正劳务公司要求中蒲兴业公司和中交一公局支付工程款、利息及违约金的诉讼主张，于法无据，该院均不予支持。综上所述，卓正劳务公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应提供充分且有力的证据加以证明，但其提供的证据无法证实诉讼主张，其理应承担不利的后果。《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款规定，判决：一、解除卓正劳务公司与中蒲兴业公司分别于2020年10月18日、2020年10月19日签订的三份《建设工程施工劳务分包合同》；二、驳回卓正劳务公司对中交一公局的全部诉讼请求；三、驳回卓正劳务公司的其他诉讼请求。案件受理费24，280.46元，由卓正劳务公司负担。

二审中，卓正劳务公司向本院提交了五组证据（含申请调取证据2份）：1．《建筑业简易劳动合同》原件40份、《彩钢活动板房制作安装合同》复印件1份和相关安装现场图片及安装人李凯证人证言、《弃土协议》复印件1份、《购销合同》原件1份和建设银行个人活期账户交易明细及现场照片、《佳成工贸公司建筑租赁（销售）合同书》原件1份及林芝市巴宜区人民法院（2021）藏0402民初809号民事调解书1份，欲证明案涉施工现场劳务人员由卓正劳务公司聘用，现场施工所需材料由卓正劳务公司负责，项目施工全部系卓正劳务公司完成，中蒲兴业公司并未参与实际施工，实际施工人为卓正劳务公司。本院认为，该组证据不属于新证据，其真实性存疑，同时，无法证实系卓正劳务公司支付货款，无法实现证明目的，对该组证据不予采信。关于（2021）藏0402民初809号民事调解书，法院调解书的协议内容是案件当事人之间意思自治的体现，并非人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实。关于40份《建筑业简易劳动合同》，真实性无法核实，且农民工工资系中交一公局代付，无证据证明系卓正劳务公司支付。2．劳务费代扣代付申请复印件1份、工程款支付申请复印件1份、中国建设银行个人活期账户交易明细原件1份（申请调取），欲证明中蒲兴业公司收到中交一公局支付的工程款后，于2020年11月9日，按照卓正劳务公司要求将部分工程款转到罗媛账户，由罗媛转到项目上，结合另案中蒲兴业公司提交的关于罗媛的微信聊天记录足以证明案涉项目实际施工人为卓正劳务公司，而非中蒲兴业公司。本院认为，该组证据仅能证明罗媛将100万元款项打至案涉项目，无法证明系卓正劳务公司支配该款项，同时，关于劳务费代扣代付申请和工程款支付申请，真实性无法核实，对该组证据证明目的不予认可。3．袁良喜、张宪存、李重光、姜银瓶、邓兴海、孙维文、杨依伟、丁勇证人证言、西藏林芝米瑞项目协作队伍群微信聊天记录截图1份、中交一公局代发农民工工资明细表4页（申请调取），中蒲兴业公司只是被借用资质单位，并未实际参与施工。本院认为，该组证据与本案具有关联性，对其证明目的不予采信。4．卓正劳务公司法定代表人刘某1现场开会以及施工照片一组和丁勇陪同业主、总包方施工现场检查以及召开会议图片一组，中蒲兴业公司并未参与实际施工。本院认为，该组证据与本案具有关联性，但仅能证明丁勇、刘某1参与了案涉项目的施工建设，对其证明目的不予采信。5．卓正劳务公司申请证人丁勇、杨依伟、孙维文出庭作证，欲证明案涉工程所有施工以及施工人员均由卓正劳务公司聘请，与中蒲兴业公司无关。本院认为，按照法律规定，涉及身份关系的不适用自认，在无其他证据佐证的情况下，对其证明目的不予采信。关于丁勇的身份，有卓正劳务公司出具的总经理聘任书，但其与卓正劳务公司有直接利害关系，对其证明目的不予采信。

中蒲兴业公司向本院提交了罗媛和丁勇2020年12月17日电话录音1份，欲证明合同未实际履行，双方签订合同只是为了进项票和走帐，同时，丁勇要求罗媛将合同和发票退回并将合同解除，同意罗媛更换公司。本院认为，该证据与本案具有关联性，且丁勇当庭承认是其所说，对其真实性本院予以采信。对于卓正劳务公司及丁勇辩称是为了威胁中蒲兴业公司尽快打款的理由，本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

对二审当事人争议的事实，本院分析、认定如下：

本案的争议焦点为：1．案涉劳务分包合同是否实际履行。2．卓正劳务公司的诉请是否能够成就。第一，关于合同是否实际履行的问题。本院认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。卓正劳务公司主张合同已经履行，其为实际施工人，应当提供充分有力的证据加以证实，综合本案卓正劳务公司提交的证据和中交一公局的陈述，仅能证明卓正劳务公司刘某1、丁勇参与了案涉项目的施工建设，无充分证据证实案涉项目全部由卓正劳务公司进行实际施工。关于实际施工人的认定，应当秉持精准理解、限缩适用的原则，卓正劳务公司主张其为实际施工人，应当就其实际投入的资金、材料、劳力等工程施工所需的必要行为进行充分的证明，但综合其提交的证据，无法证明卓正劳务公司投入了资金，并组织人员机械进场施工。同时，卓正劳务公司也未提交具体施工过程中产生的其他凭证材料。首先，卓正劳务公司提交的《建筑业简易劳动合同》《彩钢活动板房制作安装合同》《弃土协议》《购销合同》《佳成工贸公司建筑租赁（销售）合同书》中，仅有《购销合同》附有银行交易明细，但交易明细也仅能证明陈杰、李娟、刘萍分别向陈修柱转款，无法证明系卓正劳务公司实际支出了合同约定款项。其次，仅凭《建筑业简易劳动合同》，在无其他证据佐证的情况下，且工人工资已由中交一公局代付，无法证实系卓正劳务公司组织劳力进行施工，结合另案中，施工现场所用设备，大部分为案涉项目周边村庄租赁，且租赁费用已由中交一公局支付完毕，无法证明系卓正劳务公司组织机械进场施工。综上，本院认为，卓正劳务公司与中蒲兴业公司签订的三份案涉劳务分包合同并未实际履行，无充分证据证明卓正劳务公司系实际施工人。第二，关于卓正劳务公司的诉请是否成就的问题。因卓正劳务公司并非案涉项目实际施工人，其主张工程款和违约金无法律依据，因此，其诉请不能成就。

综上所述，卓正劳务公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23，587.19元，由西藏卓正劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　松吉卓玛

审 判 员　李 义 臣

审 判 员　孙 丹 华

二〇二二年五月二十三日

法官助理　禹　　珊

书 记 员　蒋 华 俊