山东德齐华仪防腐工程有限公司、山东美陵某某化工机械有限公司等侵害商标权纠纷民事二审民事判决书

山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）**终310号 上诉人（原审原告）：山东德齐华仪防腐工程有限公司，住所地山东省德州市齐河县经济开发区纬五路***中路东（**精密机械公司院内）。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，山东强将律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东美陵**化工机械有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区富源工业园七星河路313号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营天威防腐工程有限公司，住所地山东省东营市东营区潍坊路西首。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西延长中煤榆林能源化工有限公司，住所地陕西省榆林市靖边县**畔镇能源化工综合利用产业园区。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司职工。 上诉人山东德齐华仪防腐工程有限公司（以下简称德齐公司）因与被上诉人山东美陵**化工机械有限公司（以下简称**公司）、东营天威防腐工程有限公司（以下简称天威公司）、陕西延长中煤榆林能源化工有限公司（以下简称中煤公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德齐公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，判令**公司、中煤公司停止侵害德齐公司第8388607号“SHY99”注册商标专用权的行为；2.判令**公司、天威公司、中煤公司赔偿因侵犯注册商标专用权给德齐公司造成的损失600900元和制止侵权行为合理开支22000元；3.本案一审、二审案件受理费全部由**公司、天威公司、中煤公司承担。事实和理由：一审判决认为《中华人民共和国石油化工行业标准钢制冷换设备管束防腐涂层及涂装技术规范》（SH/T3540-2018）（以下简称2018年技术规范）4.9节常用涂料选择表中所列明的三种防腐涂料之一“SHY-99”防腐涂料系涂料型号错误。一、德齐公司一审中已经提供了充足的证据证明SHY99注册商标由德齐公司享有注册商标专用权；SHY-99防腐涂料是德齐公司与第三人合作开发研制并至今使用的防腐涂料品牌。一审中，德齐公司提交了SHY-99防腐涂料研制的《技术开发合同书》、从指定生产涂料的单位购买SHY-99防腐涂料的买卖合同、德齐公司一直使用SHY-99防腐涂料对外签订的加工承揽合同等，上述证据链充分证明了SHY-99防腐涂料系德齐公司进行防腐施工的一种防腐涂料品牌。二、一审判决认定2018年技术规范中4.9节常用涂料选择表中所列明的三种防腐涂料之一SHY-99防腐涂料是一种涂料牌号或型号，进而得出**公司、天威公司、中煤公司属于正当合理使用的结论是错误的。德齐公司在一审中提交了中国石油化工集团公司设备设计技术中心站对2018年技术规范4.9项内容进行解释的复函。根据复函内容，天威公司防腐涂料注册商标为TW99，其可以宣称TW99防腐涂料符合2018年技术规范的标准，并对其TW99防腐涂料是否符合2018年技术规范标准承担责任，但是，天威公司不能对外宣称TW99防腐涂料属于SHY-99型号防腐涂料。一审判决对德齐公司提交的该复函未予认定显属不当。三、一审判决对于部分证据的认定错误。1.德齐公司一审提交了电话录音证据两份，其中一份证据已经提交了原始载体，该录音证据的被录音者为中煤公司的工作人员***，一审法院以须“出庭作证”要求德齐公司显属强人所难，也与法律规定不符。2.一审判决对天威公司提交的出厂检验报告及合格证予以采信是错误的。一审中，德齐公司对该证据的真实性和证据来源不予认可。理由是：质检报告及合格证举证义务人应该是中煤公司，而非天威公司。根据电话录音证明，中煤公司已经收到了天威公司进行防腐施工的合格证和质检报告，并且该质检报告系东营市质检部门出具，而非天威公司自己出具的出厂检验报告。在一审两次庭审过程中，德齐公司多次要求一审法院责令中煤公司提交东营市质检部门出具的检验报告和合格证，但是中煤公司一直拒绝向一审法院提交。因此，德齐公司认为，在本案二审审理时，二审法院应当责令中煤公司向二审法院提交随换热器设备交付时的由东营市质检部门出具的质检报告和合格证，否则，应当依法判令中煤公司承担侵害商标权的法律责任。3.一审判决未采信德齐公司提交的产品买卖合同、与浙江巨化装备制造有限公司等签订的加工承揽合同及SHY99换热器涂层报价表错误。一审法院采信了德齐公司提交的《技术开发合同书》，认定SHY-99防腐涂料是“山东华仪科技开发有限公司所研发”的事实。对于产品买卖合同购买SHY99防腐涂料的事实以及使用该防腐涂料进行防腐施工的事实未予认定错误。上述证据是德齐公司证据链中的一环，同时也是德齐公司计算SHY99换热器涂层报价表的依据，其共同构成了SHY99防腐涂料研发、生产、施工以及因侵害商标专用权造成损失依据的证据链。4.对于**公司提交的其与河北鑫海化工集团有限公司签订的设计图纸、天威公司提交的上海大通会幕新型节能材料有限公司出具的证明，一审法院未经采信而直接作为案件事实予以认定是错误的。四、**公司、天威公司、中煤公司三方均侵害了德齐公司注册商标专用权；德齐公司要求三方共同赔偿侵权损失600900元、制止侵权行为合理开支22000元有事实和法律依据。五、一审判决认定天威公司在百度搜索和其官网上以德齐公司注册商标SHY99或近似的SHY-99对外宣传自己或自己的产品构成侵权；同时也认定SHY-99防腐涂料是由山东华仪科技开发有限公司所研发，但是又认定天威公司等在合同、招标文件、合格证中使用SHY-99来表示涂料类别或型号属于正当合理使用，不构成侵权，上述认定显然相互矛盾。 天威公司、**公司答辩称，一、一审法院认定“SHY-99”是石油化工行业中通用的一种防腐涂料牌号是正确的，任何涂料生产者均有权按照国家技术规范将“SHY-99”作为涂料型号使用。根据2019年1月1日实施的2018年技术规范，“SHY-99”是石油化工行业中通用的一种防腐涂料牌号，是一种特定的防腐涂料的型号。德齐公司主张“SHY-99防腐涂料”是德齐公司的防腐涂料，明显混淆了商标与商品品牌之间、注册商标与涂料牌号之间的本质区别，其主张明显缺乏法律依据。二、一审法院对德齐公司主张的证据，不存在认定错误。一审法院对电话录音不予采信，具有事实和法律依据。出厂检验报告和合格证均是天威公司出具，由**公司提交，德齐公司主张上述材料举证责任在中煤公司毫无根据。对于河北鑫海化工集团有限公司化工项目的设计图纸，与天威公司提供的出版物能够相互印证。三、天威公司、**公司在涉案工程施工业务中，只是将“SHY-99”作为一种涂料型号或者涂料材质使用，是一种规范的、合理的使用行为，并没有将“SHY-99”作为商品的商标使用，不具有识别商品来源的功能，一审法院据此认定不构成商标侵权，具有事实和法律依据。 中煤公司答辩称，德齐公司与中煤公司无合同关系，中煤公司于2018年12月19日签订了烯烃中心DMTO装置反应气压缩机二段后冷器等换热器管束采购合同，合同的技术协议中明确规定，管内防腐涂层为SHY-99，SHY-99是依据2018年技术规范的标准牌号，并非商标，故请求法院驳回德齐公司对中煤公司的诉讼请求。 德齐公司向一审法院起诉，请求判令**公司、天威公司、中煤公司：1.停止侵害德齐公司注册商标专用权的行为；2.在全国性网络媒体上就侵害德齐公司注册商标专用权行为进行公开道歉;3.赔偿因侵犯德齐公司注册商标专用权给原告造成的损失600900元;4.赔偿德齐公司为制止侵权行为的合理开支22000元；5.承担案件受理费。 一审法院认定事实如下：第8388607号《商标注册证》显示，注册商标为“SHY99”，注册人为山东华仪科技开发有限公司，注册有效期限自2011年6月28日至2021年6月27日，核定使用商品为第2类。2018年12月27日上述商标转让给德齐公司，自2018年12月27日起德齐公司享有“SHY99”注册商标专用权。 2018年12月19日中煤公司作为买方与山东美陵化工设备股份有限公司作为卖方签订物资采购合同，《DMTO联合装置800E2402反应气压缩机二段后冷器等9台换热器（管束）技术协议》及设计图纸作为该合同的附件，后该合同所涉业务转交**公司实际履行。在合同附件技术协议卖方应向买方提供的设备及附属构件项下，载明相关设备需进行管内防腐，防腐涂层为“SHY-99”。 **公司于2019年2月19日发布《山东美陵**化工机械有限公司设备防腐招标文件》，在该文件第2条投标商务及技术要求规定防腐层材质为SHY-99，在招标物资的名称、数量及规格中的材质栏目也规定内防SHY-99。 2019年4月6日，**公司与天威公司签署《换热器管束防腐施工合同》，约定由天威公司为**公司的8台换热器管束进行SHY-99涂层处理，合同约定防腐部位及涂料材质为内防“SHY-99”，合同还约定选用“SHY-99”防腐涂料产品，并需要向**公司提供相关证明资料。 天威公司分别于2019年4月17日、5月22日（该日分别出具了2份合格证、2份出厂检验报告）、6月24日、7月27日、8月27日、9月15日出具了7份合格证、7份冷换设备涂装产品出厂检验报告，7份合格证均载明涂装部位为内防，涂装类别为SHY-99，质量检测为合格，7份出厂检验报告均载明涂装部位为内防，涂料型号为SHY-99，各检验项目均为合格。 山东省济南市历城公证处2019年8月19日出具的（2019）**南历城证民字第2220号公证书载明，根据德齐公司的委托代理人***的请求，该公证处公证员**过该公证处电脑登录互联网搜索相关网站、网页并用快捷键“ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎ”的屏幕截图功能进行截图，并进行了保存，与该公证书相粘连的打印资料为公证员所保存的打印件。经查看上述打印件，可看到在百度输入“ＳＨＹ99”字符后，得到7项搜索内容，其中第7项为“天威防腐-ＳＨＹ99换热器管束防腐、ＴＨ901冷热换设备防腐厂家”字样。 德齐公司采取可信时间戳认证的形式，由其代理人***于2019年11月21日通过联合信任电子证据固化保全系统获取被告天威公司网站网页共6页，第1页在“关于天威”的栏目下载明“天威防腐还从事防腐涂料的研发、生产、销售，产品有SHY-99换热器管束防腐涂料”等内容；第2页在“防腐知识”栏目下以“SHY99防腐漆有什么特性？”为文章题目，介绍了“SHY99”换热设备防腐涂料的特点、适用范围及年限；第3页在“防腐知识”栏目下以“SHY-99涂料有什么特点？”为文章题目介绍了“SHY-99”涂料作为新型冷换设备专用防腐涂料所具有的特点；第4页在“防腐知识”栏目下以“什么是SHY-99防腐漆”为文章题目介绍了什么是“TW99”换热设备专用防腐涂料及其具有的特点、适用范围和年限；第5页在“产品介绍”栏目下，载明“SHY99涂料由改性耐热、防蚀高分子合成树脂和耐热、耐蚀性、填料及特种填加剂，经特种生产工艺加工而成的单组份新型冷换设备专用防腐涂料”的内容，并介绍了其具有的特点；第6页在“防腐产品”栏目下，以“SHY99冷换设备防腐涂料”为题目，载明的内容与第5页的内容相同。 德齐公司代理人***于2019年11月21日取得百度取证和北京国创鼎城司法鉴定所联合签发百度取证电子数据保全证书5份，证明其取得的电子数据自委托人申请时间起已经存在，且内容保持完整，未被篡改。第1份取得的网页在“防腐知识”栏目下以“什么是SHY-99防腐漆”为题目载明了“TW99换热设备专用防腐涂料由改性耐热、防蚀高分子合成树脂和耐热、耐蚀性、填料及特种填加剂，经特种生产工艺加工而成的单组份新型冷换设备专用防腐涂料”的内容；第2份取得的网页在“防腐产品”栏目下，以“SHY99冷换设备防腐涂料”为题目，载明“SHY99涂料由改性耐热、防蚀高分子合成树脂和耐热、耐蚀性、填料及特种填加剂，经特种生产工艺加工而成的单组份新型冷换设备专用防腐涂料”的内容；第3份取得的网页在“防腐知识”栏目下有以“SHY99防腐漆有什么特性？”为题目的文章，介绍“SHY99”换热设备防腐涂料的特性和用途；第4份取得的网页在“防腐产品”栏目下，以“产品介绍”为题目，载明“SHY99涂料由改性耐热、防蚀高分子合成树脂和耐热、耐蚀性、填料及特种填加剂，经特种生产工艺加工而成的单组份新型冷换设备专用防腐涂料”的内容，并介绍了其具有的特点；第5份取得的网页内容在“关于天威”的栏目下载明“天威防腐还从事防腐涂料的研发、生产、销售，产品有SHY-99换热器管束防腐涂料”等内容。 德齐公司通过可信时间戳认证及百度取证和北京国创鼎城司法鉴定所联合验证的形式所取得天威公司的网页内容可以相互印证，内容是一致的。 德齐公司代理人***于2020年8月4日取得百度取证和北京国创鼎城司法鉴定所联合签发百度取证电子数据保全证书3份,截取天威公司网站网页3张，第1张网页在“防腐涂料”栏目下对天威公司的TW99防腐涂料进行了介绍，第2张网页在“天威概况”题目下载明天威公司的“防腐产品有TW99冷热换设备防腐涂料”等内容，第3张网页在“关于天威”栏目下载明“天威防腐还从事防腐涂料的研发、生产、销售，产品有TW99冷热换设备防腐涂料”等内容，证明在德齐公司2020年8月4日取证时，天威公司的网站上已经没有与SHY99和SHY-99有关的宣传。 天威公司2011年11月11日向国家知识产权局申请注册商标“TW99”，2013年1月14日获准注册公告，该注册商标核定使用商品为国际分类第2类。注册商标专用权期限自2013年1月14日至2023年1月13日。 定作方**公司与承揽***公司于2019年2月27日签订承揽加工合同，约定合同内容为：换热器管束，专用SHY-99涂料防腐（按定作方的施工要求进行施工），防腐方式为内防SHY99；防腐单价为每平方米167元，标的额380927元；质量要求、技术标准为，SHY-99新型换热设备专用防腐涂料按照中石化防腐涂层质量管理规定和该涂料施工工艺要求进行施工及验收。2019年3月13日德齐公司向**公司开具增值税发票4张，金额为380927元。 山东华仪工贸有限公司与中国化工建设总公司常州涂料化工研究院于2006年9月6日签订《技术开发合同书》，合同书约定的开发内容为冷换设备防腐蚀涂料的制备技术，要求剖析并仿制山东华仪工贸有限公司提供的“SHY-99”防腐蚀涂料，开发出的产品应与山东华仪工贸有限公司提供的牌号为“SHY-99”产品质量相当。 《***油化工》2014年第42卷登载***撰写的文章，题目为“高密度聚乙烯装置循环气冷却器腐蚀原因分析及防护”，在该文章中提到以下内容：防腐涂层材料采用了SHY99涂料，这种新型换热设备专用防腐涂料是由改性耐热、防蚀高分子合成树脂和耐热、耐蚀性、填料及特种填加剂，经特种生产工艺加工而成的。 《科技创新导报》2015年第18期登载***撰写的文章，题目为“煤直接液化催化剂蒸发器空冷管束防腐技术探索”，在该文章中有两次提到“SHY99”防腐涂料，有九次提到“SHY-99”防腐涂料或涂料。 《石油化工腐蚀与防护》2012年第29卷登载任大同撰写的文章，题目为“涂料与牺牲阳极综合保护法在换热器上的应用”，在该文章中有四次提到“SHY-99”专用防腐涂料或涂料。 （案外人）河北鑫海化工集团有限公司与**公司《10万吨/年轻烃回收装置工艺部分吸收塔一中回流水冷器》设计图纸（部分），在“防腐要求”一栏载明“换热管管内外SHY-99”。 中华人民共和国工业和信息化部于2018年7月4日发布、于2019年1月1日实施2018年技术规范，规范前言部分规定该规范由中国石油化工集团公司负责管理，由中国石油化工集团公司设备设计中心站负责日常管理，由中国石化工程建设有限公司负责具体技术内容的解释。规范4.9条规定涂料的选择应与冷换设备的操作工况、介质特性相适应，冷换管束常用涂料的选择见表4.9，表4.9规定了常用三种涂料，其中一种涂料牌号为SHY-99，该种涂料的性质为复合涂料，适用介质为冷换设备油和水侧的防腐阻垢。规范4.10条规定不同型号的涂料不得混合使用。 上海大通会幕新型节能材料有限公司2020年8月20日出具证明，证明内容为：该公司生产销售的DH22系列换热器专业防腐材料，符合中华人民共和国石油化工行业标准SH/T3540-2018《钢制冷换设备管束防腐涂层及涂装技术规范》，产品属于涂料牌号为SHY-99类型。 济南市历城区公证处2019年8月22日开具的增值税发票，证明德齐公司支付公证费用2000元。 德齐公司与山东**律师事务所于2019年7月1日（2019）济律民（**）代字第（297）号委托代理合同，合同约定山东**律师事务接受德齐公司的委托，指派***律师为德齐公司与**公司、天威公司、中煤公司侵害商标权纠纷一案的一审代理人，德齐公司应向山东**律师事务交纳律师代理费20000元。 一审法院认为，本案争议焦点是天威公司在百度搜索及其官网中使用德齐公司注册商标“SHY99”及与德齐公司注册商标相近似的“SHY-99”标识进行广告宣传以招揽换热器管束防腐生意的行为，是否侵犯了德齐公司注册商标“SHY99”的专用权、应否承担侵权责任,以及**公司、中煤公司是否承担连带责任的问题。 涉案注册商标“SHY99”为山东华仪科技开发有限公司于2011年6月申请注册的商标，商标注册证为8388607号，注册有效期限自2011年6月28日至2021年6月27日，核定使用商品为第2类，2018年12月27日上述商标转让给德齐公司，自2018年12月27日起德齐公司合法享有“SHY99”注册商标专用权，德齐公司使用注册商标为“SHY99”的新型防腐涂料对外承揽设备防腐施工，“SHY99”新型防腐涂料在换热器防腐行业具有一定的知名度，应受法律保护。 关于天威公司在百度搜索和官网上使用SHY99及SHY-99标识是否构成商标侵权，一审庭审查明，天威公司为宣传其产品，扩大市场影响，以招揽防腐生意，在百度搜索及其官网中使用SHY99及SHY-99标识，具体使用情况如下：有公证证据表明，在百度输入“SHY99”字符后，得到7项搜索内容，其中第7项为“天威防腐-SHY99换热器管束防腐、TH901冷热换设备防腐厂家”字样，直接显示德齐公司注册商标SHY99与天威公司相关联;在天威公司网站，在介绍天威公司时，有“天威防腐还从事防腐涂料的研发、生产、销售，产品有SHY-99换热器管束防腐涂料”等内容；在介绍防腐产品时，直接使用SHY99涂料或者SHY99冷换设备防腐涂料，与德齐公司注册商标相同；在介绍防腐知识时，则使用了SHY-99涂料或SHY-99防腐漆，与2018年技术规范规定的涂料牌号或型号SHY-99用法一致。上述事实表明，天威公司在百度搜索和官网上即使用过SHY99，又使用过SHY-99,天威公司对此予以认可，但认为“SHY-99”是石油化工行业中通用的一种防腐涂料牌号，任何人均有权作为技术规范正常使用。天威公司在网站宣传和涉案工程施工业务中使用SHY-99，只是作为一种涂料型号或者涂料材质使用，不是作为商品的商标使用，不具有标识商品来源的功能，是一种正当合理的使用行为。一审法院认为，中华人民共和国工业和信息化部于2018年7月4日发布、于2019年1月1日实施2018年技术规范，规范4.9条规定冷换管束常用涂料的选择见表4.9，表4.9规定了常用三种涂料，其中一种涂料牌号为SHY-99，该种涂料的性质为复合涂料，适用介质为冷换设备油和水侧的防腐阻垢。规范4.10条规定不同型号的涂料不得混合使用。从该技术规范的内容可以看出，SHY-99就是一种涂料牌号或型号，是其推荐使用的一种涂料之一，不是指一种涂料的品牌，不是商标,不是用来识别涂料的来源。在各方当事人及案外人的合同、招标文件及合格证中，在说到涂料、涂层、涂装类别等与防腐有关的内容时，均以SHY-99来表示，也是用来表示一种涂料类别或型号，不属于商标性的使用，如果天威公司只是在此意义上使用SHY-99，只是用以表明自己提供的涂料的性质和型号，应该说就是一种正当合理的作用，不构成侵权。但天威公司在百度搜索和其官网上并不仅仅使用了SHY-99的标识，还使用了德齐公司注册商标SHY99，在百度搜索上显示内容直接将天威公司与SHY99相并列，其官网上直接以SHY99介绍其产品，让受众认为SHY99换热器管束防腐业务来源于天威公司，SHY99涂料就是天威公司生产的，天威公司以德齐公司注册商标SHY99宣传自己及自己产品的行为，显然侵犯了德齐公司的注册商标专用权，应承担侵权责任。其在使用SHY-99时也存在不规范使用的情况，SHY-99虽然是国家标准推荐的涂料牌号或型号，但该型号的涂料是由***公司转让SHY99商标的山东华仪科技开发有限公司所研发，并非天威公司所研发、生产或销售的，而却在其官网上直接介绍SHY-99换热器管束防腐涂料由其研发、生产、销售，以此标示自己的产品，进行突出使用，而不是用自己的TW99品牌或型号代表自己的产品，其使用行为难为善意，超出了描述或说明自身产品特性的范围，客观上具有了标识产品来源的作用，导致相关客户误认为SHY99品牌涂料为天威公司所生产，从而减少了德齐公司的业务机会，因此，一审法院认为该部分使用属于不规范或不正当使用，该部分不规范、不正当使用的行为，亦构成侵权，天威公司应承担侵权责任。 关于侵犯德齐公司商标权的赔偿责任问题，德齐公司认为应按天威公司侵犯其商标专用权所获得的利润追究天威公司的赔偿责任，即天威公司应按其所获利润600900元应***公司承担赔偿责任。德齐公司所主张的计算赔偿额的方式如下：天威公司与**公司签订的涂料施工合同约定的防腐处理面积为20030平方米，德齐公司认为每平方米最低报价为150元，总额为3004500元，按照20%的利润率计算即得出利润600900元。一审法院认为德齐公司的计算方式没有证据支持，除防腐处理面积20030平方米可以确定外，其他如最低价格和利润率均没有证据支持，没有证据证明天威公司因侵犯德齐公司商标权所获得的利润为600900元。另外，如前所述，天威公司的侵权行为主要体现在在百度搜索和其官网上使用德齐公司注册商标SHY99或不规范使用SHY-99标识进行广告宣传的行为，而不是将德齐公司的商标使用在其产品上，不能用商品利润作为德齐公司因天威公司侵权造成损失的依据，因此对德齐公司计算方式不予采纳，而应视为《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的情形，应由法院考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、制止侵权行为的合理开支等因素综合确定赔偿数额。结合本案天威公司侵权行为的种类、性质、情节及德齐公司商标的声誉、制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院综合确定天威公司应支付德齐公司的赔偿数额为60000元，包括德齐公司为制止侵权行为的合理开支。 关于**公司、中煤公司是否承担连带责任的问题，如前所述，天威公司的侵权行为主要体现在在百度搜索和其官网上使用德齐公司注册商标SHY99或不规范使用SHY-99标识进行广告宣传的行为，**公司、中煤公司没有参与上述行为，在相关招标文件、合同中使用SHY-99只是表示对涂料型号的要求，不具有标识商品来源的作用，不属于商标性使用，属于正当使用，所以**公司、中煤公司不应与天威公司承担连带侵权责任。 关于德齐公司要求天威公司在全国性网络媒体上就侵害德齐公司注册商标专用权行为进行公开道歉的诉讼请求，因商标权是一种无形财产权，不具人格权的属性，德齐公司请求法院判令天威公司进行公开道歉，不予支持。至于**公司、中煤公司是否应进行公开道歉的问题，除前述原因外，**公司、中煤公司没有实施侵犯德齐公司注册商标专用权的行为，也没有参与天威公司的侵权行为，因此，关于德齐公司要求**公司、中煤公司在全国性网络媒体上进行公开道歉的诉讼请求，一审法院更是不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定,一审法院判决：一、天威公司于判决生效之日起立即停止侵害德齐公司第8388607号“SHY99”注册商标专用权的行为；二、天威公司于判决生效之日起10日内赔偿因侵犯德齐公司注册商标专用权给德齐公司造成的损失60000元（***公司为制止侵权行为的合理开支）；三、驳回德齐公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10029元，由德齐公司负担4529元，天威公司负担5500元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。德齐公司向本院提交以下证据：1.2021年4月2日，中国石化工程建设有限公司及中国石油化工集团公司设备设计技术中心站出具的给案外人中国石油化工股份公司济南分公司设备工程部《关于（SH/T3540-2018）4.9节内容咨询函的回复》。证明天威公司对“SHY-99”使用属于商标侵权行为。2.中国石化青岛炼油化工有限责任公司设备工程处于2019年8月16日出具的《感谢信》等证据。证明德齐公司的“SHY-99”商标在行业内具有较高知名度，天威公司仍侵权使用，应认定为恶意或故意侵权，依法应判令其承担惩罚性赔偿责任。**公司、天威公司发表质证意见称，对证据1真实性不予认可，该证据超过举证期限，且该证据没有制作证明材料的人员签字或者**，形式上不具有证据效力。对证据2真实性和证明事项均有异议，与本案无关。中煤公司认为上述证据与其无关。本院认为，因德齐公司提供的均系证据原件，本院对其真实性予以确认，上述证据均与本案有关系，本案予以采信。 本院二审查明： 德齐公司SHY99商标注册商品类别为第2类：油漆；铝涂料；银涂料；陶瓷涂料；瓷漆；涂层（油漆）；防火漆；底漆；漆；无粘性化学涂料（不粘锅用）（截止）。 天威公司成立于2007年3月5日，注册资本1200万元，经营范围：工业及民用设备防腐、清洗、保温工程及管道维修；石油工程技术服务；油、气、水井修复、堵防砂、堵水技术服务；油、气井作业劳务服务；机电产品（不含专营专控产品）、仪器、仪表、化工产品（不含危险化学品及一类易制毒化学品）、石油化工机械、消防器材、劳保用品、办公设备、水性涂料（不含危险品）、装饰材料、五金建材、电线电缆销售；自营或代理一般经营项目商品和技术的进出口业务；玻璃钢制品防腐、安装及维修；机电设备安装；金属表面处理。 **公司成立于2002年11月8日，注册资本6000万元，经营范围：生产、销售：化工机械设备、高强度紧固件、风机、金属软管；货物进出口（法律、行政法规禁止经营的不得经营，法律、行政法规限制公司经营的，取得许可证后经营）。 2021年4月2日，中国石化工程建设有限公司及中国石油化工集团公司设备设计技术中心站向中国石油化工股份公司济南分公司设备工程部作出《关于（SH/T3540-2018）4.9节内容咨询函的回复》，载明：（1）本标准4.9节给出了常用涂料的选择表，并标识了涂牌号。表4.9中三个牌号系天津市中海科技实业总公司“TH-847”和“TH-901”、山东华仪科技开发有限公司的“SHY-99”。这三个牌号的涂料都是在中石化企业多年的实践、应用经验基础上筛选归纳得到的，有着广泛的用认可度。（2）本标准未给出这些涂料的型号，是因为GB/T2705-2003《涂料产品分类和命名》标准未给出涂料型号表示方法。（3）防腐涂层与涂料的配方有关。更重要的是与涂料工艺和质量控制有关，而不仅仅体现在牌号上。而且，涂料与涂装工艺应配套使用，这也是本标准编制的初衷。（4）本标准不禁止业主/买方选择其他牌号的涂料，但不得冒用本标准所列涂料牌号，业主/买方应自行承担相应的责任。 湛江东兴石化企业有限公司机动部于2007年4月17日出具《换热器管束涂层防腐效果总结》、中国石油化工青岛石油化工有限责任公司于2008年6月30日出具《信誉评定》、中国石化海南炼油化工有限公司机动部于2010年1月4日出具《使用情况说明》、中国石油化工股份有限公司济南炼化机动处于2010年6月6日出具《SHY99换热设备专用防腐涂料使用效果的说明》、中国石油化工股份有限公司洛阳分公司于2011年10月15日出具《表扬信》、中国石油化工股份有限公司天津分公司炼油部设备科于2018年7月10日出具《信誉评定书》、中国石油化工股份有限公司茂名分公司炼油分部于2018年7月15日出具《SHY-99型冷换设备专用防腐涂料应用证明》、中国石化青岛炼油化工有限责任公司设备工程处于2019年8月16日出具《感谢信》，对上述公司使用SHY-99新型特种防腐涂料后获得了良好的效果进行了说明，并对德齐公司表示感谢。 《科技创新导报》2015年第18期登载***撰写的题目为“煤直接液化催化剂蒸发器空冷管束防腐技术探索”文章，在“SHY99防腐涂料特点介绍”中明确载明：SHY-99涂料是我单位与山东华仪科技开发有限公司针对蒸发器空冷管束的介质、压力、温度等公开选用的一种涂料由改性耐热、防蚀高分子合成树脂和耐热、耐蚀性、填料及特种添加剂，经特殊生产工艺加工研制开发的单组份新型冷换设备专用防腐涂料。 《石油化工腐蚀与防护》2012年第29卷登载任大同撰写的题目为“涂料与牺牲阳极综合保护法在换热器上的应用”文章，载明：涂料应采用换热器专用防腐涂料SHY-99，对表面处理过的设备进行涂料施工，涂料施工严格按照SHY-99涂料工艺进行施工。 经本院核查，百度百科对“牌号”的释义为：1.商店的字号。2.商标；牌子。3.金属材料的标号，是给每一种具体的金属材料所取的名称。4.人的品性。5.一种固定的顺序。《现代汉语词典》记载，“牌号”指1.商店的字号。2.商标；牌子。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一是**公司、天威公司、中煤公司是否侵害了德齐公司的涉案商标权；二是责任如何承担。 一、关于**公司、天威公司、中煤公司是否侵害了德齐公司的涉案商标权的问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案中，德齐公司主张保护的SHY99经合法注册，现在有效期内，应受到法律的保护，他人未经德齐公司授权或许可，不得在相同或类似商品上使用相同或近似标识。且SHY99商标的“SHY”部分是山东华仪科技开发有限公司的简称，具有显著性，便于识别，能够与商标权人建立稳定的联系，根据当事人一审及二审提供的证据，涉案商标在相关行业内具有了较高的知名度和美誉度，应该给予较高程度的保护。本案中，**公司、天威公司主张SHY-99是防腐涂料的型号，其使用属于正当性使用。《中华人民共和国商标法》第五十九条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本院围绕**公司、天威公司的抗辩，结合法律规定分析如下： 1.SHY-99是否构成防腐涂料的专用型号。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。”本案中，**公司、天威公司主张SHY-99构成防腐涂料的专用型号，依据是2018年技术规范。对此，本院认为，首先，**公司、天威公司并没有提供国家标准或者行业标准证明“涂料牌号”即为“涂料型号”。虽然《***油化工》《科技创新导报》《石油化工腐蚀与防护》文章多次出现SHY-99或者SHY99，但根据具体内容来看，均是认定SHY-99是一种专用的防腐涂料，且是山东华仪科技开发有限公司研发的新型涂料，并没有明确记载SHY-99是一种防腐涂料的型号。根据德齐公司二审提供的行业内出具的《表扬信》《**评定》及情况说明等材料，亦可以看出行业内并没有认定SHY-99是一种涂料型号。而**公司与天威公司签订的《换热器管束防腐施工合同》中，也是将SHY-99标明为“涂层材质”，并非“涂层型号”。 其次，在同一个标准中，对于同一个指向或相同内容的说明应该使用同一个概念。2018年技术规范中，4.9使用了“涂料牌号”概念，4.10中明确记载“不同型号的涂料不得混合使用”，使用了“型号”的概念。此外，根据2021年4月2日《关于（SH/T3540-2018）4.9节内容咨询函的回复》“本标准未给出这些涂料的型号，因为GB/T2705-2003《涂料产品分类和命名》标准未给出涂料型号表示方法”内容来看，在2018年技术规范中的“牌号”并非“型号”。因此，2018年技术规范中“涂料牌号”与“涂料型号”并非同一概念。 再次，**公司、天威公司提供的证据不足以证明其主张。**公司提交的其与河北鑫海化工集团有限公司签订的设计图纸，出具时间是手写，其他均为打印，出具时间真实性不能确认。且即使时间真实，该图纸的设计日期为2018年7月3日，此时，2018年技术规范尚未颁布和执行，双方此时“防腐要求：换热管关内外SHY-99”的表述不可能将“SHY-99”指示为一种涂料型号。中煤公司招标文件后附图纸标注“管束防腐要求SHY-99”，但因该图纸出具时间为2012年8月，此时，相关技术规范中根本不存在SHY-99防腐涂料的表述或内容，由此可知，该图纸中SHY-99亦不可能指一种涂料型号。但在上述两图纸出具时，涉案商标已经核准注册，上述图纸中的表述指示德齐公司SHY-99防腐涂料商品具有很大的盖然性。此外，根据天威公司二审**，涉案项目使用的涂料购买自上海大通会幕新型节能材料有限公司，故该公司与本案存在利害关系，其出具的情况说明用以证明自己的产品属于“涂料牌号为SHY-99类型”不应采信。天威公司检验报告及合格证均是自行制作，亦不能证明SHY-99是商品型号。 最后，根据《现代汉语词典》及百度百科释义，“牌号”并没有“型号”的释义。 综上，本院认为，**公司、天威公司提供的证据不足以证明国家标准或者行业标准中明确将SHY-99认定为一种防腐涂料的型号，且其提供的证据亦不足以证明SHY-99为约定俗成的指代一类防腐涂料商品的名称，故其主张不能成立，本院不予支持。结合德齐公司提供的《答复》，2018年技术规范中的“涂料牌号”指的应是能够识别商品来源的标识，故一审法院认定SHY-99属于防腐涂料型号不当，本院予以纠正。 2.**公司、天威公司是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第一项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。首先，天威公司在百度搜索和其官网上并使用了SHY99和SHY-99标识，前者与德齐公司注册商标完全一致，后者虽然比涉案商标多了一个连接符，但是整体视觉效果基本无差别，可以认定为与涉案商标相同。涉案商标核准注册类别包含油漆、涂料，而天威公司主要经营商品亦是涂料，在涉案商标已经与德齐公司建立稳定联系情况下，天威公司在与涉案商标核准注册类别相同的商品或服务上使用相同商标的行为，构成商标侵权。其次，中煤公司的涉案项目是**公司委托天威公司共同实施，在招标文件中，明确标明防腐涂层SHY-99。**公司曾与德齐公司签订过加工承揽合同，**公**知SHY99系德齐公司的商标以及使用该商标商品进行防腐涂层的价格，仍通过低价方式将中煤公司涉案项目转委托给天威公司进行，而天威公司在实施过程中，并没有使用德齐公司的SHY99防腐涂层商品，使用的系案外人的商品，但却在质检报告及合格证中均标注为SHY-99，存在将非德齐公司SHY99注册商标商品假冒该注册商标商品的行为，并提供给**公司，**公**知该行为而接受成果并提供给中煤公司。从上述履行过程来看，**公司与天威公司共同实施了侵害德齐公司涉案商标权的行为，应承担共同的侵权责任。 3.关于中煤公司是否构成商标侵权的问题。中煤公司在招标文件中“防腐涂层SHY-99”的使用，是为了向投标人表明其项目设备防腐需要使用的商品或者工艺、品质，且其指示是明确的，不会造成投标人混淆误认，不会损害涉案商标与德齐公司之间的稳定联系，故该使用应属于描述性使用，不构成商标侵权。 二、关于**公司、天威公司如何承担侵权责任的问题。因**公司、天威公司侵害了德齐公司涉案商标权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。因二者对中煤公司项目构成共同侵权，应对此给德齐公司造成的损失承担共同赔偿责任；天威公司还在网站上自行实施了侵权行为，应对此侵权行为单独承担侵权责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。因天威公司在网站中实施的侵权行为给德齐公司造成的损失或者天威公司因该侵权行为获得的利益，当事人未提供证据证明，故本院综合考虑德齐公司商标的声誉、天威公司侵权行为的种类、性质、情节，予以酌情确定。对于中煤公司项目的损失，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，人民法院依据商标法规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。第十五条规定，商标法第六十三条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。本案中，德齐公司主张，中煤公司涉案项目防腐处理面积为20030平方米，每平方米最低报价为150元，总额为3004500元，按照德齐公司20%的利润率计算即得出利润600900元。本院认为，中煤公司涉案项目防腐处理面积为20030平方米可以予以确认。**公司、天威公司虽然对每平方米最低报价为150元不予认可，但是根据**公司与德齐公司签订的《承揽加工合同》，防腐单价每平米167元，故本院对德齐公司主张的150元予以确认。关于利润率，德齐公司主张20%，但是并未提供证据证明，天威公司主张利润率在10%左右，对该自认，本院亦予以确认。据此，可以计算出德齐公司因天威公司与**公司的侵权行为在中煤公司涉案项目中的损失应为300450元（20030平方米×150元/平方米×10%）。故综合上述侵权行为，本院确定天威公司赔偿德齐公司经济损失35万元，**公司在300450元范围内承担连带责任。此外，德齐公司一审中提供证据证明其为本案维权支出律师费2万元，公证费2200元，上述费用是合理的，本院予以单独支持。 综上，因德齐公司二审提交了新的证据，一审法院作出判决依据的事实发生改变。德齐公司上诉请求部分成立，应予维持。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初1423号民事判决第三项，即驳回山东德齐华仪防腐工程有限公司的其他诉讼请求； 二、变更山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初1423号民事判决第一项为：山东美陵**化工机械有限公司、东营天威防腐工程有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害山东德齐华仪防腐工程有限公司第8388607号“SHY99”注册商标专用权的行为； 三、变更山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初1423号民事判决第二项为：东营天威防腐工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东德齐华仪防腐工程有限公司经济损失350000元，山东美陵**化工机械有限公司对其中300450元承担连带赔偿责任； 四、东营天威防腐工程有限公司、山东美陵**化工机械有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿山东德齐华仪防腐工程有限公司合理开支22000元； 五、驳回山东德齐华仪防腐工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10029元，由山东德齐华仪防腐工程有限公司负担3009元，山东美陵**化工机械有限公司、东营天威防腐工程有限公司负担7020元。二审案件受理费9429元，由山东德齐华仪防腐工程有限公司负担2829元，山东美陵**化工机械有限公司、东营天威防腐工程有限公司负担6600元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年七月二十七日 书记员　　***