某某、福建酬勤建筑工程有限公司济宁第一分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终4611号

上诉人（原审原告）：**，男，1989年10月2日出生，住山东省新泰市。

委托诉讼代理人：赵永桥，北京市隆安律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：翟翔宇，北京市隆安律师事务所上海分所律师。

上诉人（原审被告）：福建酬勤建筑工程有限公司济宁第一分公司，住所地山东省曲阜市书院街道迎宾路188号书院街道办事处旁。

主要负责人：孙延利，经理。

委托诉讼代理人：张金龙，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：济南润土工程设计有限公司新泰分公司，住所地山东省泰安市新泰市楼德镇泰宁路南段。

被上诉人（原审被告）：济南润土工程设计有限公司，住所地山东省济南市高新区正丰路554号2号科研楼1-501。

上述两被上诉人委托诉讼代理人：刘晓，新泰新龙法律服务所法律工作者。

原审被告：福建酬勤建筑工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路158号环球广场5层539室。

法定代表人：谈永红，经理。

原审被告：梁宇，男，1986年9月19日出生，汉族，住黑龙江省密山市。

上诉人**因与上诉人福建酬勤建筑工程有限公司济宁第一分公司（以下简称酬勤济宁公司）、原审被告济南润土工程设计有限公司新泰分公司（以下简称润土新泰公司）、济南润土工程设计有限公司（以下简称润土公司）、福建酬勤建筑工程有限公司（以下简称酬勤公司）、梁宇建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院(2021)鲁0982民初6541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销一审判决，改判济南润土工程设计有限公司、济南润土工程设计有限公司新泰分公司共同向**返还工程意向金人民币4,118,101.30元，并支付资金占用损失（以200万元为基数，自2020年10月31日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付日止；以2,118,101.30元为基数，自2021年8月16日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际给付之日止）；二、一审及二审的诉讼费、保全费均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决查明事实不清，未确认润土新泰公司负责人杨伟成承诺如涉案工程分包不成，意向金原路退回这一关键事实。**基于酬勤济宁公司负责人孙延利说可以拿下润土新泰公司柴汶河河道生态治理工程第四标段（楼德镇段）4公里的施工权，进而准备挂靠在酬勤济宁公司名下进行实际施工，双方于2020年9月27日签订了《柴汶河河道清淤整治工程内部合作施工协议》，约定该项目的所有权益归**所有，酬勤济宁公司收取2%的管理费。**与酬勤济宁公司商定由**直接将500万元工程意向金支付给润土新泰公司，如果未能取得该工程，则工程意向金由润土新泰公司原路退还给**。2020年9月29日下午，**与酬勤济宁公司负责人孙延利、梁宇一起到润土新泰公司项目部，经协商后，由**从个人银行卡直接将工程意向金汇至润土新泰公司账户，润土新泰公司负责人杨伟成承诺工程分包不成，资金原路退回，此时杨伟成知道酬勤济宁公司的汇款系由**的个人卡支付，所以才会承诺分包不成原路退回至**的个人卡中。润土新泰公司向**出具的两张工程款意向金收据均备注了“柴汶河河道清淤工程意向款，工程未履行无息退回意向款”，酬勤济宁公司在承诺函中也确认**向润土新泰公司的汇款500万元系工程意向金，并且如果工程分包不成，愿意协调原路退回工程意向金给**。一审审理过程中，当事人均确认真实性的**提交的对话录音及文字整理记录，可以证明杨伟成承诺如工程分包不成，则**支付的500万元工程意向金原路退给**。但是一审法院在查明事实中，未对此加以确认，进而导致做出错误的判决。在案的证据可以证明，润土新泰公司知道**与酬勤济宁公司的挂靠关系，也知道500万元工程款系**直接支付给润土新泰公司。虽然形式上润土新泰公司向酬勤济宁公司出具收据，酬勤济宁公司为**出具收据，但是本案中**为工程意向金的实际缴纳者，润土新泰公司为工程意向金的实际收取者，根据合同相对性，润土新泰公司应当依照法律规定和三方约定原路由收取账户退回该工程意向金至支付账户即**的账户。一审判决作出后，酬勤公司给**、润土公司及其新泰分公司发函声明，因润土公司未将判决确认的工程意向金返还给酬勤公司，故意酬勤公司无法返还给**，酬勤公司已发函给润土公司及其新泰分公司，要求其将款项直接返还给**，并要求润土公司及其新秦分公司按照判决书确认的金额直接将工程意向金原路退回至**的账户，如全额退还之后，不再就此向润土公司及其新泰分公司主张任何权利。综上所述，上诉人的上诉请求有事实依据和法律依据，恳请查明事实后，依法改判。二、工程意向金转化为购沙款此为润土公司逃避责任的借口，不能成立。一审判决认定“后，润土新泰公司将两张收据收回，并重新开具以购沙款3,000,000元和购沙款2,000,000元的收款收据两张”，该事实并无有效证据佐证，**对该两份收据的真实性不认可，润土公司及其新秦分公司未提供该两份收据的原件，也未提供证据证明告知过**将工程意向金转变为购沙款。事实上，**通过泰安市市长热线核实，截至工程项目结束，润土新泰公司均未曾取得过售沙许可，故，在润土公司及其新秦分公司在向**承诺如工程分包不成，意向金原路退回的情况下，如果要将该工程意向金转换为购沙款，必须获得**的认可，才对**产生约束力。在案的由**和梁宇签字、落款时间为2021年2月8日的《说明》，并非**真实意思表示，因为酬勤济宁公司说必须写明是购沙款才向**转款80万元，**为了减少损失获得该80万元意向金退款，被逼无奈才写了该《说明》，但从内容上分析，该《说明》记载购沙款形成时间为2020年9月29日、2020年9月30日，此与工程意向金的交款转账、出具收据时间分毫不差，如果确实是意向金转化为购沙款，应当是在2020年9与29日和2020年9月30日之后，而不可能是在《说明》上载明的“于2020年9月29日、2020年9月30日交购沙款”。梁宇在一审开庭时也陈述，**很不情愿写该《说明》，可以佐证，**写该《说明》是在被逼无奈的情况下所写，与客观情况并不相符。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，故润土公司及其新秦分公司主张工程意向金转为购沙款这一事实并不成立，润土公司及其新泰分公司应将剩余的工程意向金直接返还给**并赔偿资金占用损失。

酬勤济宁公司针对**的上诉理由辩称，对**所说的内部挂靠是违反建筑法不予确认，只确认他**是酬勤济宁公司内部的合作人，对于其他上诉请求均予以否认。**没有任何理由跟润土公司进行结算，而且不符合诚实信用原则，也没有契约和协议，只有与酬勤济宁公司有契约和协议。要按契约和协议进行结算。

润土公司及其新秦分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回**上诉请求。

酬勤济宁公司上诉请求：1、撤销一审判决，纠正错误，依法改判驳回**的一审诉讼请求。2、本案的诉讼费、保全费、保全担保费由**承担。事实和理由：一审法院以**与酬勤济宁公司所签订的《柴汶河河道清淤治理工程（内部合作施工协议）》（以下简称内部协议）《履约金协议》《施工安全协议》未履行和无建筑施工资质”为由，认定协议无效，实属对事实与证据认定不清、适用法律错误，涉嫌枉法裁判。一、一审法院对本案的事实没有查清，认定不准、适用法律错误。1、内部协议合法有效。**与酬勤济宁公司所签订的《内部合作施工协议》《履约金协议》《施工安全协议》是双方债权、债务法律主体关系形成的基础，是双方自愿真实意思的表达，更是实现诚实信用原则的依据。上述协议因果关系的建立是符合法律主体关系的，其内部合作的履行，都是有事实和证据的，所以双方签订的内部合作施工协议应当合法有效。2、**与酬勤济宁公司的内部合作关系已经履行，**就应当承担相应的债权、债务责任。合作期间，**已经出沙、售沙，其价值量共计总价为377095.95元（第一批次282597.45元，其中：水洗砂212.88吨×单价90元/吨=19159.2元；原沙3512.51吨×单价75元/吨=263438.25元；第二批次是**瞒着酬勤济宁公司私下自己实施的：1259.98吨×75元/=94498.5元）。如果**与酬勤济宁公司没有内部合作协议关系的建立，**怎能进入酬勤济宁公司工地进行出沙、售沙；而且一审已判定由酬勤济宁公司给**结算1259.98吨的拉沙款；另外，在2020年2月8日，**以内部合作人的身份申领了80万元的退回沙款，事实与证据都能佐证**与酬勤济宁公司的合作协议是在实施和履行中。3、**与酬勤济宁公司的内部合作关系，无需建设施工资质。首先，建设工程资质是约定建设企业承包工程能力等级的核准，在此**个人不是企业，只能在酬勤济宁公司名下合作，自然形成了内部的合作关系，所以无需建设施工资质。**与酬勤济宁公司之间的关系，有着明确的事实和证据可以佐证如下：（1）《内部合作施工协议》第五条明确约定：“乙方上交甲方管理费为工程总造价的2%，其中不包括税金、安全报监费及本工程有关所有其它费用”。证明**不是企业，只是个人行为（是酬勤济宁公司的会计人员），只能在酬勤济宁公司企业下形成内部合作施工，只交管理费，无需缴税，也无需建设施工资质。（2）《内部合作施工协议》第十三条第2款明确约定：“甲乙方是内部合作关系，在施工过程乙方不得以公司名义对外签订合同，若是需要可以向甲方申请”。这就充分佐证**是个人行为，对外没有权利开展业务，只能在酬勤济宁公司的企业名下进行内部合作施工，故**无需建设施工资质。

二、一审法院偏离事实与证据、张冠李戴，认定错误。1、对事实混淆不清、认定事实与证据错误。（1）**替酬勤济宁公司向润土公司所交的300万元工程意向金是代为行为，是符合法律规定的。首先，**与酬勤济宁公司的300万元的法律主体关系是给酬勤济宁公司的内部合作履约金，**自愿替酬勤济宁公司代为，酬勤济宁公司才能给**内部合作3km的工程施工任务，双方的充分必要条件是**必须向酬勤济宁公司交协议履约金300万元，才有《内部合作施工协议》《履约金协议》《收据（1）》契约的债权、债务合作关系。与此同时，只有在**与酬勤济宁公司有债权、债务法律主体关系的基础上（即已签订的《内部合作施工协议》《履约金协议》《施工安全协议》），**才自愿成为酬勤济宁公司的会计员成份，实施了替酬勤济宁公司代交的法律行为和义务。故**与酬勤济宁公司、润土公司没有工程意向金的任何关系和事实体现，**请求返还工程意向金应予公判驳回。（2）**替酬勤济宁公司向润土公司所交的200万元工程意向金也是符合法律规定的代为行为。当时，**给酬勤济宁公司代为的200万元是酬勤济宁公司欲要还复的关系，有《收据（2）》佐证，根本不是**的工程意向金。

（3）200万元在短期内已换成了购沙款，**同意并已作为。当时的事实与理由，在酬勤济宁公司答应给**添加1km的工程施工任务时，**才自愿替酬勤济宁公司实施向润土公司交款的代为行为；到2020年10月中旬，经润土公司与酬勤济宁公司同意，将酬勤济宁公司的500万元的工程意向金转换成酬勤济宁公司的购沙款，**是同意的，并及时返还了二张酬勤济宁公司的工程意向金收据条（当时**说是拿去看看，一直未还），于是润土公司收回了二张工程意向金单据，及时给酬勤济宁公司开具了二张酬勤济宁公司的购沙款收据单（至今在**手中未还）。到2021年春节临近时，**多次提出要求酬勤济宁公司退还200万元购沙款，在2021年2月8日**收到酬勤济宁公司80万元的退沙款（有**收款签字的《收据》条佐证）。所以，酬勤济宁公司欲要还复200万元的性质款，**已确认为购沙款了，其中的关联事实过程及退款签字足以佐证。三、一审法院判决的适用法律错误。1、一审判决依据“《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定”，是法律适用错误；错误的把酬勤济宁公司当成了发包人、把**当成承包人。双方的事实关系在内部合作施工协议中，清楚的是甲、乙双方的关系，**是在酬勤济宁公司企业名下的个体施工合作，只交管理费（总价的2%），不用独立缴纳税金，也不能独立对外开展工作。2、一审法院错误的判决酬勤济宁公司“返还原告**4118101.3元”，有瑕疵，定位不准，没有事实根据，也没有法律依据。就连4118101.3元是什么钱的属性都没有。另外，在判决书“已退回80万元”，应当是已退回80万元的购沙款，也没有属性。所以一审判决的事实采信、依法定性不准，佐证不足，不可采信，是错误的。3、**200万元工程意向金的代为行为，是酬勤济宁公司给**增加1km施工任务时双方互惠互利的回馈，所以没有利息和约定。在一审判定协议无效时，那么酬勤济宁公司又没有事实进账资金（300万元+200万元），何来的资金占用？那300万元的资金性质一审法院也没定性清楚，那就是协议履约金，故协议成立了。事实的因果关系能佐证，双方协议的签订有着法律的关连性，是**应给酬勤济宁公司的履约金，在酬勤济宁公司同意后，向润土公司替交的代为行为，既然一审判决**对润土公司的代为行为成立，那么**与酬勤济宁公司的协议成立有效才是裁判的法律基础。所以，一审枉法裁判，混淆事实，定性不准，适用法律错误。四、一审法院的判定实属自相矛盾，法律主体关系定性不准。在一审庭上，**要求的出沙、售砂要与润土公司结算，可是一审法院判定由酬勤济宁公司结算了，这样直接证明了**与酬勤济宁公司有内部合作关系的存在性，要么怎能判决**与酬勤济宁公司结算呢。既然协议无效，没有债权、债务的关系，**就不能与酬勤济宁公司进行结算了。这就是一审整体判定中的自相矛盾，所以适用法律定位不准，法律主体关系混淆及错误。五、依据《内部合作施工协议》《履约金协议》《施工安全协议》，对**与酬勤济宁公司在内部合作施工过程中的责任、义务和履约金、违约进行结算。1、**履约金300万元，因违约严重，不予退回。依据《履约金协议》约定：“原告未按甲方通知要求进场，否则，视为履约人违约、视为放弃或退出，不退履约金”。在2020年11月20日，在没有得到酬勤济宁公司的进场通知时，**私自打着酬勤济宁公司的名义，当天直接开进二台工程车，进入其他单位施工现场，进行非法盗采沙子，当日被新泰市有关部门当场抓获，并有政府部门的影像资料佐证。由此，给酬勤济宁公司造成了极坏的影响和重大的经济损失，按《履约金协议》约定不退履约金。2、**应当承担的相应违约金188997元。**私下背着酬勤济宁公司，以自己的名义或酬勤济宁公司名义单独与润土公司联系出沙、售砂1256.98吨，价值94498.5元。依据《履约金协议》：“单独与业主结算等无过错的全面履约保证”和《内部合作施工协议》第八条第4款：乙方不得以甲方及自己的名义申请工程款至非甲方指定账户，否则按造申请款的二倍对甲方赔偿94498.5元×2倍=188997元。3、**200万元的购沙款，已经退回80万元了。4、**出沙、售沙货款377095.95元（即282597.45元+94498.5元=377095.95元），应当扣除。5、**应上交酬勤济宁公司的管理费为7158.74元（357936.75元×2%=7158.74元）。6、因**造成停工损失应赔偿酬勤济宁公司497250元。合作期间，**3次到公安部门举报酬勤济宁公司合同诈骗，在公安调查时遭受停工9天，后因有《内部合作施工协议》，均被公安部门驳回。给酬勤济宁公司造成损失：9天×25车/天×2210元/车=497250元。7、**的非法进入工地盗采沙子和公安举报，应当赔偿酬勤济宁公司65万元。依据《履约金协议》，由于**给酬勤济宁公司造成了极坏的影响和损失，应当赔偿酬勤济宁公司65万元。六、针对**在一、二审诉讼中的请求和事实与理由的答辩。1、**在一审中所用的事实与理由，来主张酬勤济宁公司返还工程意向金420万元，**与酬勤济宁公司根本就没有工程意向金的证据关系，没有事实证据能佐证的，完全脱离了**最初的真实意思表达，违背了诚实信用原则，所以**没有权利、酬勤济宁公司也没有义务返还工程意向金，只存在协议中的债权、债务关系，请应予驳回。2、针对**在上诉请求和事实与理由中，首先**是完全民事行为能力人，对自己独立事实民事法律行为要负责和承担，仅凭单方的主观意图去说，没有事实证据，就没有采信基础和法律依据，不可采信，请法院给予驳回。3、根据事实和证据，以及法律的因果关系，若酬勤济宁公司与**的协议无效，“工程意向金”就不该由酬勤济宁公司承担；若协议有效，**与酬勤济宁公司的债权、债务关系成立，双方就要诚信契约，相对**就不存在“工程意向金”的关系。

酬勤济宁公司补充上诉理由：酬勤济宁公司和**之间的内部合作协议，无须施工资质。一审法院判酬勤济宁公司还4118101.3元没有属性，判资金占用200万作为计算的利息，实际上没有任何约定，而且是双方互惠互利的各自回馈，所以不用还利息。一审判决300万元没要求还付占用资金费用，实际上就承认了300万元是其他的资金，按照协议约定，就是**的合作协议履约金。一审判决让酬勤济宁公司给**结1259.98吨沙款，无形中承认了酬勤济宁公司与**内部关系，同时还有**在工地拉的沙款377095.95元，应该由**承担。一审判决还付**80万元也没有资金属性，自相矛盾。

**针对酬勤济宁公司上诉理由辩称，一、**和酬勤济宁公司签订的几份协议，包括内部合作施工协议、履约金协议、施工安全协议是非常典型的挂靠关系。根据约定，**需要向酬勤济宁公司缴纳管理费多少钱，包括双方约定的其他的权利义务都是在建筑工程领域里非常典型的挂靠关系，且该种挂靠关系也得到了酬勤公司的确认和认可。对于收沙款的问题，首先涉案证据可以证明，本案中润土公司及其新秦分公司均没有出沙售沙的资格，本案中所谓的工程的意向金转化为购沙款这一说法不存在事实基础，因为酬勤济宁公司和润土公司都没有权利进行出沙和售沙，对于证据中写明为购沙款的收据一审中**不认可真实性，而且酬勤济宁公司也没有提交该证据原件向法庭质证，该两份载明为购沙款的收据上所写时间均为2020年9月29日和2020年9月30日，在相同的时间段，**向润土公司所缴纳款项收据载明性质为工程意向金，不可能在同一时间发生了确认款项为购沙款的相同的收据，酬勤济宁公司和润土公司也未提交证据证明在2020年9月29日和2020年9月30日这个时间点**同意变更为购沙款。对于**签字的一张说明上虽然载有**收到了酬勤济宁公司退回的80万元购沙款，对该说明，一审中**已做了详细的解释，是为了减少损失在酬勤济宁公司逼迫下才在该说明上进行了签字，因为酬勤济宁公司说如果不签字就不向**退还该80万元工程意向金，**为了减少损失才签订，一审中担保人梁宇也对此情况作证加以确认。对于酬勤济宁公司所称的**盗采砂石的说法不认可，**在无法获得涉案的工程施工项目，并且酬勤公司和润土公司均拒绝向**返还工程意向金情况下，为了减少损失，也是在酬勤济宁公司和润土公司同意的情况下。二、**没有进行过任何采砂活动，没有任何证据证明，没有相关的部门出具的文书可以证明。关于拉原沙1259.98吨是**为减少损失，同意了润土新泰公司杨伟成关于拉沙抵账的方案，故在经润土新泰公司项目部拉了这些沙。三、关于拉沙款的问题，并非酬勤济宁公司所主张的37万多元，实际吨数为双方一审确认了1259.98吨，双方只是对于每吨沙子的价格存在异议，**主张65元每吨，对**所讲的资金占用问题，涉案证据可以证明涉案工程在2021年5月底已经撤场，所以**与酬勤济宁公司所要挂靠实施的工程实际上根本从来没开始过，酬勤济宁公司也没有与润土新泰公司签订相关的施工协议，所以不存在**违反与酬勤济宁公司公司挂靠协议相关义务的情况。对于原审判决的第一项判决的款项4118101.30元，该款项的性质一审已经作出明确认定，即该款项是涉案工程意向金，并非没有说明该款项的性质。

润土公司及其新秦分公司述称，我方从没有与**签订过任何协议，与**之间无合同上的任何法律关系，我方仅仅知道涉案款项为酬勤济宁公司所交，在酬勤济宁公司向我方缴纳款项时，**及酬勤济宁公司负责人均向我方表示阐明了**为酬勤济宁公司的会计人员。同时，**所陈述的与事实严重不符。我方从没有与**有拉沙抵账的方案，**从我方拉沙，是在我方接到酬勤济宁公司的指令后，才让**拉的沙。**拉的沙以及酬勤济宁公司自己及指令的其他拉沙人从我方拉的沙的沙款均是与酬勤济宁公司进行核算结账。

酬勤公司针对**、酬勤济宁公司上诉理由述称，认可**的上诉请求和事实理由。

梁宇针对**、酬勤济宁公司上诉理由未陈述意见。

**向一审法院起诉请求：1、判令被告润土新泰公司、被告润土公司、被告酬勤济宁公司、被告酬勤公司共同返还原告代被告酬勤济宁公司向被告润土新泰公司缴纳的工程意向金420万元，并支付资金占用损失(分别以300万元为基数自2020年9月29日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2021年2月8日止，以220万为基数自2021年2月9日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，以200万为基数自2020年9月30日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。2、判令被告酬勤济宁公司、被告酬勤公司支付违约金50万元。3、判令被告梁宇对被告酬勤济宁公司的返还工程意向金、支付资金占用损失、支付50万元违约金责任承担连带还款责任。4、诉讼费用、保全费、保全担保费由五被告承担。

一审法院认定事实：2020年9月27日，原告**（乙方）与被告酬勤济宁公司（甲方）签订柴汶河河道清淤整治工程内部合作施工协议。主要条款约定，甲方将承揽的新泰市柴汶河河道生态治理工程第四标段（楼德镇段）与乙方合作施工。工程承包范围:施工河道清淤（约）长4000ｍ、宽100150ｍ、深611ｍ（堤坝路面高程至河底高程），主要是河道清淤、滩涂挖深拓边，具体以主合同及施工设计图纸为准。管理费、履约金收取标准：1.河道清淤达到验收合格：乙方上交甲方管理费为总工程造价的2%，其中不包括税金、安全报监费及与本工程有关的所有其他费用。2.乙方施工范围内所售砂子的收入款，按收入总价受益额的2%给甲方交纳管理费。3.签订本协议时，乙方向甲方交纳60万元的合作履约金，其内容按履约金协议执行。-----。被告梁宇作为乙方担保人为该协议提供担保，未约定保证期间及保证方式。2020年9月27日，原告**（履约人）与被告酬勤济宁公司（被履约人）签订履约金协议。主要约定：履约人自愿承担向被履约人交纳施工承包履约金叁佰万元。此履约金主要用于柴汶河河道清淤、整治工程施工，针对合作人河道施工全面履约的保证。即保证施工过程中的工程质量，安全文明施工、进度、环保、无安全事故和人工按月发放。中途放弃以及单独与业主结算等无过错的全面履约保证。在履约人发生过错、过失，给被履约人造成损失或不良社会影响，被履约人有权从履约金中扣除相应数额的履约金，用于弥补过错、过失或罚金。若履约金不足抵补过错或损失时，被履约人有权作出补交损失金或让履约人退场（退场按已完成合格工作量价款的60%进行清场决算）。若履约人自签订合同后，在合同未履约完成时或中途放弃、退出或被解除合同，则被履约人不退履约金或终止合同。2020年9月27日，原告**与被告酬勤济宁公司签订了施工安全协议。被告梁宇作为担保人签字。协议签订后，原告**于2020年9月29日替被告酬勤济宁公司向被告润土新泰公司交纳柴汶河河道清淤修复工程意向金300万元，2020年9月30日替被告酬勤济宁公司向被告润土新泰公司交纳柴汶河河道清淤修复工程意向金200万元。润土新泰公司出具了交款单位为被告酬勤济宁公司的收据两张。后，润土新泰公司将两张收据收回，并重新开具了购沙款3000000元和购沙款2000000元的收款收据两张。2020年9月29日，被告酬勤济宁公司出具了“今有**替福建酬勤建筑工程有限公司济宁第一分公司向济南润土工程设计有限公司新泰分公司交上工程意向款300万元（叁佰万元整）”的收据一份。2020年9月30日，被告酬勤济宁公司出具了“今有**替福建酬勤建筑工程有限公司济宁第一分公司向济南润土工程设计有限公司新泰分公司交上工程意向款200万元（贰佰万元）（2020年10月30日前还复）。担保人：梁宇”梁宇未约定保证期间和保证方式。2020年10月14日，酬勤济宁公司，给原告出具承诺函，内容为“根据甲方（福建酬勤建筑工程有限公司济宁第一分公司）与乙方（**，身份证号370982198910××××）2020年9月28日签订的柴汶河清淤内部合作施工协议（以下简称合作协议）以及于2020年9月29日和2020年9月30日乙方替甲方向济南润土工程设计有限公司新泰分公司交纳的500万工程意向金，现甲方向乙方承诺，自承诺7日内起最迟不晚于承诺日起14日内完成甲方与济南润土工程设计有限公司新泰分公司的工程承包合同或具有同等效力的其他承诺性协议、合同或有等同效力其他承诺协议签好后，返还本承诺函，且本承诺函自动作废。包括不限于河道清淤、河滨拓宽、出沙、售沙等（具体内容以施工合同为准）。违约责任：若甲方在最晚期限（承诺日14日即2020年10月28日）内无法完成此承诺，应在三日内（即2020年10月31日）协调济南润土工程设计有限公司新泰分公司原路退款500万意向金，并支付50万违约金。”2020年10月27日，润土新泰公司（甲方）与酬勤济宁公司（乙方）签订意向书。内容为：为加快柴汶河生态修复工程建设进度，经甲、乙双方协商并同意在柴汶河河道修复治理的工程项目（第四标段）中，甲方给乙方至少6ＫＭ的河道清淤、河滨拓宽、出沙、售沙项目，具体内容以政府部门下发的有关文件执行，经双方协商一致并办理该河道项目的施工合同。2021年2月8日，被告酬勤济宁公司退回原告**购沙款80万元。原告**为被告酬勤济宁公司出具收据一张。原告**与被告福建酬勤建筑工程有限公司济宁第一分公司签订柴汶河河道清淤整治工程内部合作施工协议未履行。原告**无建设施工资质。原告**拉沙是通过微信与被告酬勤济宁公司联系，再由酬勤济宁公司通知被告润土新泰公司，共计从润土新泰公司处拉原沙1259.98吨。被告酬勤济宁公司主张原沙70元／吨，原告**认可65元／吨。被告酬勤济宁公司对单价不申请评估。原告**于2021年6月10日停止拉沙。被告润土新泰公司与被告酬勤济宁公司均认可原告拉的沙由被告润土新泰公司与被告酬勤济宁公司进行结算。另查明，2021年5月3日，新泰市河道管理保护中心发出公告，其中内容“----，四标为济南润土工程设计有限公司（楼德段）。其他单位均与柴汶河治理无关，其他设计柴汶河的治理工程均未获得水行政许可和施工许可。-----。目前各标段项目已完成河道治理方面上级要求的建设任务；二、三、四标土地整治工程已被相关部门撤销，全部工程于5月底收尾并撤场，工程涉砂同步停止。”一审法院认为，原告**与被告酬勤签订的柴汶河河道清淤整治工程内部合作施工协议、履约金协议、施工安全协议，因原告**无建筑施工资质，上述协议违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的等级的。因此，原告**与被告酬勤济宁公司签订的柴汶河河道清淤整治工程内部合作施工协议、履约金协议、施工安全协议为无效协议。原告**替被告酬勤济宁公司向润土新泰公司交纳的工程意向金500万元，已退回80万元，扣除沙款后，被告酬勤济宁公司应当返还原告剩余款项。对于原告**已运出的原沙，原告认可每吨65元，被告酬勤济宁公司虽有异议，但不申请评估，暂按每吨65元计算，价格为1259.98吨×65元／吨＝81898.7元。对是否有高出的价格部分，被告酬勤济宁分公司在有证据时可另行主张权利。被告酬勤济宁分公司应当返还原告**代为交纳的意向金4118101.3元。因被告酬勤济宁公司不具备独立法人资格，酬勤公司应共同承担返还责任。因协议无效，原告请求违约金，本院不予支持。其请求的资金占用损失，其中的200万元从2020年10月31日起，按全国同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，余款从起诉之日起，按全国同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告梁宇对200万元的意向金提供担保，未约定保证期间和保证方式，视为连带责任保证。原告**未提供证据证实在约定的主债务履行届满之日起六个月内要求担保人梁宇承担保证责任，被告梁宇应免除保证责任。原告**与被告润土公司、润土新泰公司无合同上的法律关系，其请求润土公司、润土新泰公司承担责任，本院不予支持。

综上所述，对原告合理的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告福建酬勤建筑工程有限公司济宁第一分公司、福建酬勤建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还原告**4118101.3元并支付资金占用损失(以2000000元为基数，自2020年10月31日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以2118101.3元为基数，自2021年8月16日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止)；二、驳回原告**对被告济南润土工程设计有限公司新泰分公司、济南润土工程设计有限公司、梁宇的诉讼请求；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44400元，减半收取计22200元，由原告**负担2327元，被告福建酬勤建筑工程有限公司济宁第一分公司、福建酬勤建筑工程有限公司负担19873元，诉讼保全费5000元，由被告福建酬勤建筑工程有限公司济宁第一分公司、福建酬勤建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**向本院提交证据一、酬勤公司发给**的函及该函的附件，证明酬勤公司同意将涉案的工程意向金款项，由润土公司按原路退回到**的账户，并且如果润土公司退回后，酬勤公司承诺不再向润土公司就此主张任何权利，而且该款证明了酬勤公司是认可涉案的500万款项实际是工程意向金款项。证据二、酬勤公司出具说明，证明**与酬勤济宁公司是挂靠的关系，**借用酬勤公司的相关资质，并且该公司也确认涉案工程的权利义务都归**所有，与酬勤公司无关。酬勤济宁公司对证据真实性有异议，对公章真实性有异议，我们没有见过这个公章。润土公司及其新秦分公司质证认为，证据的来源不合法，酬勤公司给我方的函，该函不应给**，我方至今不知道该函的任何信息及情况，同时，涉案涉及的合同是由润土新泰公司与酬勤济宁公司双方签订的，这是合同的主体，我方与酬勤公司无任何合同上的法律关系。酬勤公司出具的两份函及一份说明均是无效的。同时，酬勤公司作为本案被告，应参加庭审，假如不参加庭审，酬勤公司出具的该三份证据应直接向法院提交，而不是通过**进行提交。证据《说明》，该证据没有经办人签字，仅有酬勤公司加盖印章，不符合证据的要件。从刚才润土公司向**问询该三份证据的来源，**是通过其朋友向福建酬勤公司索取而来，恰恰印证了该三份证据的不合法性。关于两份函的内容，明显与事实相悖，酬勤济宁公司不仅仅向我方购沙涉案的沙量，还有其他大量的沙，其沙款远远超出涉案的购沙款，酬勤公司以该判决书判决的款项请求支付给**明显是无稽之谈。本院经审查认为，对于**提交的证据，酬勤公司进行了确认，且酬勤济宁公司及润土公司及新泰公司无相反证据予以反驳，对其真实性本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认证据，本院认定事实如下：2020年9月27日**与酬勤济宁公司所签内施工合作协议约定，**应按协议约定，按时保质保量完成该工程的施工任务；工程项目的资金、材料、机械、设备、技术等由**具体承担负责；其他约定均按酬勤济宁公司与润土公司合同执行。润土新泰公司为酬勤济宁公司出具的收取工程意向金收据中注明，工程未履行无息退回意向金。并承诺工程未履行，即可原路退回涉案款项，不含利息。2021年11月7日，酬勤公司致函**称，应按判决书金额返还**工程意向金款项，因润土公司未返还给酬勤公司，现无法支付给**。酬勤公司已发函（见附件）润土公司及新泰公司，要求其将款项直接返还给**，**可以凭此函及附件向润土公司及新泰公司索要该意向金。同日，酬勤公司致函润土公司及新泰公司称，因润土公司及新泰公司与酬勤公司签订的《柴汶河生态修复工程合作意向书》现已无法履行且润土公司及新泰公司未取得出沙、售沙相关许可，根据2020年9月29日**、酬勤公司及润土公司及新泰公司的三方约定，现要求润土公司及新泰公司按照判决书确认的金额直接将工程意向金原路退回至**账户，否则由此造成的经济损失由润土公司及新泰公司承担。润土公司及新泰公司全额返还后酬勤公司不再就此主张任何权利。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点问题是：一、**与酬勤济宁公司之间签订的内部承包协议是否有效；一审判决酬勤济宁公司返还代为交纳的意向金是否正确；二、济南润土工程设计有限公司新泰分公司、济南润土工程设计有限公司是否承担还款责任。

关于**与酬勤济宁公司之间签订的内部施工合作协议是否有效问题，2020年9月27日**与酬勤济宁公司所签内施工合作协议约定，酬勤济宁公司将承揽的新泰市柴汶河河道生态治理工程第四标段（楼德镇段）与**合作施工；双方对工程承包范围、质量标准、结算依据、付款方式等内容进行了约定；**应按协议约定，按时保质保量完成该工程的施工任务；工程项目的资金、材料、机械、设备、技术等由**具体承担负责。从以上协议内容看，协议条款具备了建设工程施工合同的主要内容，证明酬勤济宁公司将承包润土公司的涉案工程转包给**进行施工，而**未取得建筑施工企业资质，违反法律强制性的规定，一审判决认定双方所签内部合作协议书无效正确，本院予以维持。合同无效后，因该合同取得的财产应予返还。**因履行合同代替酬勤济宁公司交纳的意向金应予返还，一审判决并无不当，本院予以维持。酬勤济宁公司提出的应扣减**拉沙费用和损失无相应的证据予以证明，且在一审中就损失并未提出反诉，本案不予处理。

关于济南润土工程设计有限公司新泰分公司、济南润土工程设计有限公司是否承担还款责任问题，涉案款项是**向润土新泰公司交纳的工程意向金，对此润土新泰公司是明知的，由于涉案工程酬勤济宁公司与润土新泰公司未签订建设工程施工合同，润土新泰公司、酬勤济宁公司均承诺意向金要原路退还，后工程意向金变更为购沙款后，润土新泰公司将沙实际交付**，应视为润土新泰公司具有债务承担的意思表示，**并未提出异议，双方达成合意，构成债务加入。但当事人没有约定酬勤济宁公司脱离债权债务关系，**也没有明确表示免除酬勤济宁公司的还款义务，润土新泰公司加入债务的行为是为了保证**债权的实现，因此润土新泰公司对涉案款项负有在愿意承担的范围内和酬勤济宁公司承担连带责任。**要求润土公司及新泰公司承担返还涉案款项的上诉请求，本院予以支持。

综上所述，**的上诉请求成立，予以支持；酬勤济宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省新泰市人民法院(2021)鲁0982民初6541号民事判决第一项即：一、被告福建酬勤建筑工程有限公司济宁第一分公司、福建酬勤建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还原告**4118101.3元并支付资金占用损失(以2000000元为基数，自2020年10月31日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以2118101.3元为基数，自2021年8月16日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止)及案件受理费负担部分；

二、撤销山东省新泰市人民法院(2021)鲁0982民初6541号民事判决第二项即：驳回原告**对被告济南润土工程设计有限公司新泰分公司、济南润土工程设计有限公司、梁宇的诉讼请求；第三项即：驳回原告**的其他诉讼请求；

三、济南润土工程设计有限公司新泰分公司、济南润土工程设计有限公司在福建酬勤建筑工程有限公司济宁第一分公司、福建酬勤建筑工程有限公司返还**4118101.3元的范围内承担连带责任；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费44400元，由福建酬勤建筑工程有限公司济宁第一分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐献武

审判员　　张立胜

审判员　　王　玥

二〇二二年三月七日

书记员　　许安冉