枣庄鑫盛建筑有限公司、某某买卖合同纠纷再审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民事判决书

(2018)鲁04民再36号

上诉人（原审被告）：枣庄鑫盛建筑有限公司,住所地：枣庄市中区***驻地。

法定代表人：***，公司经理。

委托诉讼代理人：***，山东信雅律师事务所律师，一般代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年1月1日出生，高中文化，个体工商户，住枣庄市市中区。

被上诉人（原审被告）：***，男，住滕州市。

再审第三人：山东天宝地业房地产开发有限公司，住所地：枣庄市中区解放北路25号。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：高明，山东龙头律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人枣庄鑫盛建筑有限公司（以下简称鑫盛公司）因与被上诉人***、***,再审第三人山东天宝地业房地产开发有限公司（以下简称天宝公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2014）市中民再初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫盛公司、再审第三人天宝公司到庭参加诉讼，被上诉人***、***经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫盛公司上诉请求：一、请求二审法院依法查清事实改判驳回***诉讼请求或撤销原判发回重审；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，在欠款事实证据不足以认定的情况下，错误判决鑫盛公司承担连带责任。理由：一、***在一审庭审时提供的2004年9月24日***出具的欠条，由于***未参加庭审进行质证，***也未提供其他证据加以证明该欠条确实是***所出具。因此，该欠条缺乏证据的真实性要件，不能作为本案认定事实的有效证据使用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，***应承担举证不能的法律后果。一审法院未查清事实作出判决明显缺乏依据，二审法院应当依法予以纠正。二、***诉称的钢筋和石子是否用于鑫盛公司的工地，一审法院在审理中未能依法查清，在缺乏证据证明的情况下，主观认定用于鑫盛公司施工的工地缺乏说服力。鑫盛公司不认识被上诉人***，也没有发生过业务往来，鑫盛公司与***没有存在合法的法律关系。鑫盛公司不是本案的适格主体，列为被告主体不适格。三、庭审时，***向法庭提交了一份鑫盛公司与***之间的工程承包合同，借以证明***是鑫盛公司在该工程上的项目经理，鑫盛公司在质证时不予认可，一审法院据此认定***是鑫盛公司的项目经理，缺乏证据支持。四、本案诉争的189233.68元，应当予以扣减。庭审时***提供证据证明以15万元的价格购买再审第三人的房产，但诉争的189233.68元在鑫盛公司与天宝公司结算工程款时已经扣减，一审法院支持***300400元的诉讼请求，让鑫盛公司重复支付款项。五、一审法院认定的办案实际支出不属于诉讼费的范围及利息请求不应得到支持。

被上诉人***未答辩。

被上诉人***未答辩。

天宝公司述称，本案阿辉***与鑫盛公司之间的债权债务关系，与天宝公司没有关系。原审之所以进行再审，是因为原审中错误判决天宝公司承担责任。

***向一审法院起诉请求：判令鑫盛公司、***偿还欠款300400元及滞纳金并承担本案的诉讼费用。

一审原审查明，天宝公司在开发君山东路78号开元花园期间，把部分工程发包给鑫盛公司，鑫盛公司又将开元花园B区9号工程发包给***，并于2004年3月25日签订工程承包合同一份，在合同施工时***共给***供应钢材计款300000元，另供应石子计款400元。***出具欠条一份，***多次催要该款，***一直未支付。2005年3月，***提出用天宝公司开元花园的房屋抵工程款，***愿用该房屋抵偿所欠***的钢材款，***同意了***的主张。2005年3月18日，天宝公司与***签订了一份商品房买卖合同，天宝公司将B1幢1单元5层501号房以189233.68元的价格抵给***，但是，双方没有办理相关的手续，后***多次找***催要欠款，***分文未付，***诉至法院，请求判令***、鑫盛公司支付钢材款300400元。

一审法院认为，***欠***钢材款，石子款共计300400元，事实清楚，证据确凿，***理应偿还，天宝公司与***签订的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，为有效合同，天宝公司、***用房产折抵欠款189233.68元的行为有效。《中华人民共和国建筑法》采用资质强制性管理制度对建筑施工企业实行主体准入管理，承包人未取得建筑施工资质或超越资质等级标准承揽建设工程的合同无效，这里的承包人是指建筑施工企业，而非自然人。因此鑫盛公司与***签订的工程承包合同为无效合同，***在建设施工过程中的欠款，鑫盛公司应当承担连带清偿责任。原审判决：一、被告***、鑫盛公司于本判决生效后十日内一次性支付原告货款111166.32元。二、被告鑫盛公司与被告***互负连带清偿责任。

该案经枣庄市市中区人民法院审判委员会讨论决定，于2014年6月18日作出（2014）市中民监字第9号民事裁定，再审本案。

再审查明的事实与原审查明的事实一致，再审依法予以确认。

再审另查明，再审期间***与天宝公司签订《协议书》一份，将案涉房屋以15万元的价格购买，与鑫盛公司和***的欠款依法继续主张。

一审再审认为，该案争议焦点为鑫盛公司对该笔欠款是否应承担连带责任。***经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭。依法视为其已放弃答辩和质证的权利。***主张其与***之间存在欠款关系并提交了***出具的欠条原件，由于***无正当理由拒不到庭，结合***提交的欠条及证据，该院认定双方之间存在欠款的法律关系。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中鑫盛公司辩称，该欠条不能够证明钢筋及石子用于何处，与鑫盛公司无关，对此鑫盛公司未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。对于鑫盛公司与***签订的《工程承包合同》，鑫盛建筑公司在再审中对于真实性不予认可，但该合同有鑫盛建筑公司***的签字，应为履行职务行为。因此该合同具有真实性。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……本案中***作为自然人并未取得建筑施工企业资质，其与鑫盛公司签订的《工程承包合同》应为无效合同。***在建设施工过程中产生的欠款，鑫盛公司应当承担连带清偿责任。

《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定;自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。***主张支付货款利息，应为逾期付款利息。利息计算时间从起诉之日2006年4月10日计算至判决生效之日止，具体数额按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。***与天宝公司签订的《商品房买卖合同》，该合同与***所起诉的货款没有关联性，再审中双方达成协议，***将本案中涉及的房屋以15万的价格购买，双方之间的权利义务终止。原审判决该合同有效并以约定的价款折抵货款，一方面超出了***的诉讼请求，另一方面侵犯了天宝公司的合法权益，再审予以纠正。***经传票传唤未到庭应诉，依法视为其放弃诉讼权利。

本案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、撤销该院(2006）市中民初字第2667号民事判决；二、被告***、枣庄鑫盛建筑有限公司于判决生效后十日内向***支付货款300400元及利息（具体数额按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从起诉之日2006年4月10日计算至判决生效之日止）;三、被告枣庄鑫盛建筑有限公司与***互负连带清偿责任。一审案件受理费7016元，保全费2022元，办案实际支出费用3504元，合计12542元，由被告枣庄鑫盛建筑有限公司、***负担。

二审查明的事实与一审再审查明的一致，二审依法予以确认。

本院认为，二审归纳争议焦点为：一、涉案债务是否真实合法；二、鑫盛公司对该笔欠款是否应承担民事责任。关于焦点一、2004年3月25日鑫盛公司与***签订工程施工承包合同一份，在合同施工时***共给***供应钢材计款300000元，另供应石子计款400元。***出具欠条一份，***多次催要该款，***一直未支付。诉讼过程中***经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法视为其已放弃答辩和质证的权利。***主张其与***之间存在欠款关系并提交了***出具的欠条原件，本院认定双方之间存在欠款的法律关系，该欠款事实存在。

关于焦点二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中鑫盛公司辩称，该欠条不能够证明钢筋及石子用于何处，与鑫盛公司无关，对此鑫盛建筑公司未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。对于鑫盛公司与***签订的《工程承包合同》，鑫盛公司在再审中对于真实性不予认可，但该合同有鑫盛公司法定代表人***的签字，应为履行职务行为，因此该合同具有真实性。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……本案中***作为自然人并未取得建筑施工企业资质，其与鑫盛公司签订的《工程承包合同》为无效合同。***在建设施工过程中产生的欠款，鑫盛公司应当承担连带清偿责任。

鑫盛公司上诉称***与天宝公司在2005年3月18日签订的房屋买卖合同是以房抵债协议，该协议价款是189233.68元，并且该189233.68元的价款在上诉人与天宝公司结算工程款时已经扣减。对于该主张，鑫盛公司没有提供其与天宝公司或***结算帐款时已将该189233.68元扣减的证据，且一审再审中***与天宝公司达成买卖协议，***将本案中涉及的房屋以15万元的价格购买，***与天宝公司之间的权利义务终止。鑫盛公司此项上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审再审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持山东省枣庄市市中区人民法院（2014）市中民再初字第9号民事判决。

二审案件受理费7016元，由上诉人枣庄鑫盛建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长段修排

审判员*丹

审判员***

二〇一八年十二月十日

书记员高天