湖北给力水利水电有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂10民终573号

上诉人（原审被告）：湖北给力水利水电有限公司，住所地荆州开发区滩桥镇北街01栋。

法定代表人：张砾，执行董事。

委托诉讼代理人：朱霄霄，男，1985年3月6日出生，住荆州市沙市区，系该公司经营部副总。

委托诉讼代理人：彭德江，湖北楚韵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年9月29日出生，汉族，住荆州市荆州区。

委托诉讼代理人：张琼芳，湖北楚都律师事务所律师。

原审被告：湖北水总水利水电建设股份有限公司，住所地武汉市经济开发区蔷薇路华中智谷B3栋。

法定代表人：李建林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张铁宁，男，1984年8月4日出生，住河北省沧州市南皮县，系该公司员工。

上诉人湖北给力水利水电有限公司（以下简称湖北给力公司）因与被上诉人***、原审原告湖北水总水利水电建设股份有限公司（以下简称湖北水总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江陵县人民法院（2018）鄂1024民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖北给力公司的委托诉讼代理人朱霄霄、彭德江，被上诉人***及其委托诉讼代理人张琼芳，原审被告湖北水总公司的委托诉讼代理人张铁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湖北给力公司的上诉请求：1．撤销江陵县人民法院（2018）鄂1024民初382号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定刘某与被上诉人办理结算的行为代表上诉人公司的职务行为属认定事实错误。刘某并非上诉人公司员工，原审被上诉人提交的委托书没有原件，上诉人并不认可。且该委托书的内容仅为刘某与湖北水总公司的进行涉案工程施工、预决算、拨款交接的授权，而非刘某具有本案上诉人所涉工程核算和结算的授权。即使刘某本人具有部分授权，也不是涉案工程核算和结算授权，工程核算和结算授权最终由公司确定，上诉人公司从未给其授权与被上诉人进行工程量结算。刘某与被上诉人办理结算的行为应视为其个人行为，与上诉人公司无关。被上诉人提交的结算单、工程核算等证据不具备证据效力。二、被上诉人***的实际施工时间较短，原审依据结算单、工程核算量计算被上诉人工程款错误，应予改判。上诉人本着实事求是的精神，依照《施工日志》记载与被上诉人进行结算。被上诉人有效工作日总共只有168天，即2016年5月1日至9月1日期间。施工日志记载2016年9月17日至11月29日有效累计127人次，即使按照上述期间满天计算，被上诉人最多实际施工195日。被上诉人工程量较小、施工时间较短，其列举证的工程量明显不实。综上，原审认定事实有误，请求二审法院查明事实，依法改判。

***辩称，一、一审认定刘某代表上诉人与被上诉人办理的结算行为事实清楚。首先，2016年3月，是上诉人的原法定代表人张永利把刘某带到花山码头工地，与湖北水总公司项目负责人张铁宁办理的工作对接。上诉人向湖北水总公司出具的委托书明确了刘某负责案涉工程的施工、预决算及拨款等所有相关事宜；上诉人申请的证人陈某也证实刘某在他去之前是在工地全权负责；刘某在一审调查笔录中也明确陈述其受湖北给力公司的委托在工地负责上下协调，负责工程施工、预决算、拨款等相关事宜，其与被上诉人办理的工程量核算及出具结算单均系代表上诉人的行为。其次，刘某与被上诉人办理完结算后，上诉人又分三次支付给被上诉人工程款9万元，由此可见，上诉人也认可刘某与被上诉人的结算。被上诉人向法院起诉后，上诉人的法定代表人在与被上诉人的电话里也没有否认欠付工程款的事，其欠付工程款的原因是因其施工的路面出现裂缝质量问题，湖北水总公司没有向其付款，导致其无法向被上诉人给付工程款。二、一审依据结算单、工程核算量计算被上诉人的工程款是正确的，上诉人称被上诉人实际施工时间较短，应依照施工日志的记载与被上诉人结算，完全歪曲事实。被上诉人与上诉人之间是劳务承包关系，并不是以天计算劳务。被上诉人2016年4月份到工地施工，而上诉人提交的施工日志仅从2016年9月17日之后才有记载。综上所述，一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立。

湖北水总公司二审中不发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：１.判令被告向原告给付劳务费411,385元及辛苦费3,000元；并按银行同期贷款利率承担自2016年12月28日起至起诉之日的逾期利息25,429元及起诉后至给付之日的逾期利息；2.本案的诉讼费及其他支出费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年1月12日，被告湖北水总公司与武汉联合发展港口有限公司签订了“武汉新港白浒山港区花山码头一期工程跨堤连接道路工程施工合同”，同年2月2日，被告湖北水总公司与乐文平代表的被告湖北给力公司签订“武汉新港白浒山港区花山码头跨堤路工程协议书”，被告湖北水总公司将部分工程发包给被告湖北给力公司。2013年10月12日，被告湖北给力公司将部分劳务工程分包给原告***，乐文平再次代表湖北给力公司与原告签订了“劳务协议”，协议约定了劳务承包的具体事项，结账方式为每月给原告结款百分之八十，完工后一个月内全部结清等。2014年4月，花山码头工程工地因故停工，乐文平代表湖北给力公司与原告***办理了结算，支付了部分工程款后，出具了24,800元的欠条，将“劳务协议”的原件收回。2016年3月，花山码头工程工地复工，被告湖北给力公司的原法定代表人、现法定代表人的父亲即本案的委托诉讼代理人张永利将其外甥刘某带到工地，与被告湖北水总公司的工地负责人张铁宁办理了对接工作，由刘某全权代表湖北给力公司在花山港工地负责；同时，原告***在接到张永利的电话通知后，带领工人来工地做工，此时张铁宁亦知道原告在工地施工。2016年5月8日，刘某在2013年10月12日的“劳务协议”的复印件上签字：“同意按乐文平原合同执行，刘某”。同年8月26日，被告湖北给力公司出具了至被告湖北水总的委托书，载明“我公司（荆州给力水利水电有限公司）特委托刘某（身份证号：）同志负责武汉新港白浒山港区跨堤连接道路工程的施工、预决算、拨款等所有相关事宜”。2016年11月18日，刘某代表湖北给力公司与原告***办理了“***工程核算量”，确定欠***的总工资为794,385元，双方均签字认可；同年11月28日，刘某代表公司向原告***出具了结算单，载明“花山港工地，***等民工总工资柒拾玖万肆仟叁佰捌拾伍元（794,385元），我公司已付贰拾玖万叁仟元（293,000元），下欠伍拾万零壹仟叁佰捌拾伍元整（501,385元）”，随后，刘某把核算单据交给了被告湖北给力公司，于同年12月离开花山港工地。后被告湖北给力公司分三次支付原告***9万元，分别是被告湖北水总公司花山道路工程项目部于2017年1月19日代为支付原告工程款6万元、2017年5月29日通过张永利的女婿高俊的账户支付1万元、2018年3月31日通过其他账户支付2万元。一审还认定，被告湖北水总分包给湖北给力公司的工程总金额为1042.12万元，截至2017年7月，跨堤路工程完工，根据工程实际情况，被告湖北水总项目部对被告湖北给力公司完成工程量结算价款约1,103万元，截至2018年6月，被告湖北水总实际支付被告给力公司的工程款为515万元（从2013年2月6日至2016年10月11日，分十五次支付5,152,525元），代付代缴材料款、税款、检测费等541万元，合计1,056元，现被告湖北水总公司实际下欠被告湖北给力公司工程款47万元。另查明，被告湖北给力公司的法定代表人和公司名称的变更情况如下：2011年5月26日成立荆州市给力水利水电有限公司，法定代表人为王乔乔；2013年5月20日，法定代表人变更为张永利（本案被告湖北给力公司的委托诉讼代理人）；2014年9月17日，法定代表人变更为乐富东；2016年6月15日，公司名称变更为湖北给力水利水电有限公司；2016年9月6日，法定代表人变更为张砾。

一审法院认为，本案涉案的武汉新港白浒山港区花山码头跨堤路工程，武汉联合发展港口有限公司作为发包人，被告湖北水总公司作为总承包人将部分工程分包给被告湖北给力公司，接着被告湖北给力公司再次将部分劳务工程分包给没有相应资质的原告***个人，属于违法分包，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，故被告湖北给力公司与原告***于2013年10月20日签订的“劳务协议”属于无效合同；但是，原告***作为实际施工人，有权请求被告湖北给力公司依据出具的结算单支付下欠的工程款。现本案的争议焦点为：刘某与原告***办理结算的行为是否是代表被告湖北给力公司的职务行为？被告湖北给力公司认为，原告***没有与公司办理工程结算手续，刘某仅仅在工地上是负责工程的外围和协调工作。一审认为，第一、从2016年3月被告湖北给力公司的原法定代表人（亦是该公司的实际负责人）、现该公司法定代表人张砾的父亲张永利把刘某带到花山码头工地与被告湖北水总的工地项目负责人张铁宁办理对接工作开始，刘某给原告***的签字及经办的结算手续，被告湖北给力公司申请出庭作证的证人陈某的证言（刘某在他去之前在工地全权负责），以及刘某在接受一审调查时的陈述等系列证据形成的证据链，足以证实刘某当时是代表被告湖北给力公司在花山码头工地全权负责。第二、尤其是在刘某将2016年11月18日与原告***的核算单据交给被告湖北给力公司后，该公司不仅没有否定该核算单据，反而至原告提起诉讼时为止长达一年有余的时间里，该公司仍然分三次于2017年1月19日、2017年5月29日、2018年3月31日向原告***支付9万元工程款，且被告湖北给力公司的现任法定代表人张砾在几次与原告***的通话中，亦承认差欠原告的工程款，只是工程质量出现了问题，总承包方被告湖北水总公司尚没有把工程款全部付清。由此可见，被告湖北给力公司辩解称原告***尚没有与公司办理结算、刘某仅仅是在工地负责外围和协调的理由，有悖于常理，被告湖北给力公司不能做出合理解释，故刘某与原告***办理的工程结算，是代表被告湖北给力公司的职务行为，原告据此结算单主张权利，依法予以支持。综上，刘某与原告***于2016年11月18日办理的工程核算量以及于同年11月28日出具的结算单，可以视为被告湖北给力公司与原告***办理了工程结算。原告要求被告湖北给力公司按银行同期贷款利率计算逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本院对此依法予以支持，但关于计算时间，因为劳务协议第十三条明确约定，甲方（即被告湖北给力公司）每月给乙方（即原告***）结工程款百分之八十，完工后一个月内全部结清，故应当从办理结算单一个月后的次日起（即2016年12月28日）计算逾期利息。关于被告湖北水总公司的给付责任，自2016年3月花山码头工程工地复工后，本案中被告湖北水总公司的委托诉讼代理人张铁宁作为该公司在该工地的负责人，参与了和被告湖北给力公司的工地负责人刘某的对接工作，亦知道原告***在该工地具体施工；且2017年1月19日，被告湖北水总公司的工地项目部即湖北水总水利水电建设股份有限公司花山道路工程项目部代替被告湖北给力公司向原告***支付了6万元工程款。根据本案调查的现有证据，证实被告湖北给力公司对被告湖北水总公司尚享有47万元工程款的债权，故原告***有权请求湖北水总公司在该债权范围内承担给付责任。关于原告***要求被告湖北给力公司按照劳务协议支付3,000元辛苦费的诉请，由于被告湖北给力公司的原工地负责人乐文平已于2014年4月工地停工时，针对已经完成的工程与原告办理了结算并出具了欠条，故依法不予支持原告的该诉讼请求。综上所述，经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告湖北给力水利水电有限公司向原告***给付工程款411,385元，并从2016年12月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际清偿之日止。二、被告湖北水总水利水电建设股份有限公司在欠付被告湖北给力公司47万元工程款的范围内向原告***承担给付责任。三、驳回原告***其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十五日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,897元，财产保全费2,770元，合计10,667元由被告湖北给力水利水电有限公司负担。

二审中，湖北给力公司向本院提交了以下证据。

证据一：***的劳务结算单，拟证明***实际应得工程款345,401元。

证据二：鲁俊的劳务结算单，拟证明上诉人公司结算的一般流程与***的结算方式不符。

证据三：刘某书写的证明，拟证明刘某只是初步的进行核对，其不能代表公司进行最终结算。

证据四：短信记录截屏，拟证明被上诉人向我公司索要工程款，我公司要其过来结算，不承认其与刘某进行的结算。

***对湖北给力公司提交的证据发表如下质证意见：对证据一真实性、合法性及关联性均有异议，是上诉人单方面制作的。证据二鲁俊在一审庭审时出庭作过证，当时并没有拿出这份证据，且达不到其证明目的。证据三中的证人刘某没有到庭，其证言与其在一审时所陈述的完全不一致。证据四中的短信内容是要***把工人的工资发放情况发过来，其提交的短信记录不完整，并不能证明双方没有办理结算。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***对湖北给力公司提交的四份证据均不予认可，不能达到其证明目的，不予采信。2016年11月18日，刘某代表湖北给力公司对***已完成的工程量进行了确认。二审经重新核算，刘某与***确认的工程量价款多计算了47,240元应予扣减，乐文平欠条24,800元不属本案处理范围，扣减上述款项后，***总的工程款金额应为722,345元。湖北给力公司已经支付***工程款383,000元，还欠付339,345元。

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，案涉工程系武汉联合发展港口有限公司发包给湖北水总公司承包的工程项目。2013年2月2日，湖北水总公司将其承包的部分工程分包给湖北给力公司，乐文平代表湖北给力公司与其签订了一份《武汉新港白浒山港区花山码头跨堤路工程协议书》。2013年10月12日，湖北给力公司将其劳务工程又分包给***施工，双方签订了一份《劳务协议》，该协议加盖了湖北给力公司印章和乐文平的签名。乐文平与湖北给力公司原法定代表人乐富东系堂兄弟关系，一审中，湖北给力公司认可该协议印章的真实性。湖北给力公司向***已支付了383,000元工程款，双方当事人对上述事实均无异议，本院予以确认。

本案双方争议的焦点问题是刘某与***办理的工程量结算应当如何认定。1.本案诉讼中，湖北给力公司认可刘某系其公司安排负责施工现场工作人员，且系该公司原法定代表人张永利的亲外甥。因湖北给力公司与***签订的劳务协议明确约定了各项目的计算单价，刘某对***已完成工程量进行了确认。2.湖北给力公司于2016年8月26日向刘某出具的委托书明确载明其负责案涉工程的施工、预决算及拨款等所有相关事宜，且证人陈某在一审中也证实刘某在他去之前在工地全权负责。湖北给力公司授权刘某负责案涉工地所有相关事宜，不能仅认可刘某代表公司与湖北水总公司的授权行为，而不认可刘某对实际施工人***已完成工程量进行确认的行为。3.***完工后，刘某对其完成的工程量进行了确认并出具了结算单，其在***工程核算量上明确备注了复印件与原件相符、该核算系根据湖北给力公司与***签订的劳务协议约定的价格计算的。4.一审法院向刘某作的调查笔录其陈述：劳务协议及工程量核算单原件已交给湖北给力公司，委托书原件上交给湖北水总公司了，该委托书是2016年8月补办的；2016年上半年其受湖北给力公司的委托负责案涉工程上下协调、工程施工、预决算及拨款等相关事宜；其实事求是把***当时的工程量进行了核算。5.2016年11月18日，刘某对***的工程量进行了核算，其将该核算单据原件交给湖北给力公司后，湖北给力公司又于2017年1月19日和5月29日、2018年3月31日三次向***支付了9万元。湖北给力公司二审中提交的***劳务结算单，其称***实际工程款金额应为345,401元及不认可刘某的结算行为，与其实际支付了383,000元工程款的事实相悖。综合上述事实，湖北给力公司称刘某不能代表公司进行结算的上诉理由显然不能成立。一审依据湖北给力公司向***出具的委托书、证人证言、劳务协议的约定及***陈述的事实等证据材料，认定刘某与***办理的结算系代表湖北给力公司的职务行为符合法律规定。湖北给力公司辩称刘某与***有相互串通结算的嫌疑，但并未提交相关证据予以证明，因系其公司内部管理问题，湖北给力公司理应对其委托人员行使的职务行为承担相应的法律责任，况且其委托人员系该公司当时法定代表人的亲外甥，现对其委托行为不认可依据不足，本院不予支持。因刘某对***工程量核算时计算有误，二审经重新核算，刘某确认的工程量价款多计算了47,240元应从***应付工程款中予以扣减，工程量核算单所列的乐文平欠条24,800元不属本案处理范围，亦应从***应付工程款中予以扣减。扣减上述款项后，***总的工程款金额应为722,345元。湖北给力公司已经支付***工程款383,000元，还欠付339,345元。

综上所述，一审对本案部分事实认定不清，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持江陵县人民法院（2018）鄂1024民初382号民事判决第二、三项，即被告湖北水总水利水电建设股份有限公司在欠付被告湖北给力水利水电有限公司47万元工程款的范围内向原告***承担给付责任；驳回原告***其他诉讼请求；

二、变更江陵县人民法院（2018）鄂1024民初382号民事判决第一项为：湖北给力水利水电有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***工程款339,345元，并承担该欠付工程款自2016年12月28日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费8,087元，由上诉人湖北给力水利水电有限公司负担7,000元，由被上诉人***负担1,087元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨权

审判员　　杨燕

审判员　　王茜

二〇一九年六月五日

书记员　　马星