新昌隆泰建设有限公司、新昌县沃洲镇梅林山村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省新昌县人民法院 民事判决书 （2022）浙0624民初2157号 原告：新昌隆泰建设有限公司（统一社会信用代码91330624MA2889CA4R），住所地浙江省新昌县儒岙镇胶囊原辅料市场1幢3号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，新昌县城关法律服务所基层法律服务工作者。 被告：新昌县沃洲镇梅林山村股份经济合作社，住所地浙江省新昌县沃洲镇梅林山村。 法定代表人：***，董事长 委托诉讼代理人：***，男，该社工作人员。 原告新昌隆泰建设有限公司诉被告新昌县沃洲镇梅林山村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月14日重审立案，依法适用普通程序。在审理过程中，原告对漏算的钢材的数量及场外工程造价提出司法鉴定申请，本院经审查后予以准许。绍兴市恒正建设咨询有限公司于2023年3月21日作出鉴定结论。本案于2023年4月6日公开开庭进行了审理。原告新昌隆泰建设有限公司的委托诉讼代理人***、被告新昌县沃洲镇梅林山村股份经济合作社的法定代表人***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新昌隆泰建设有限公司向本院明确诉讼请求：要求被告支付建设工程承包款334568元；2、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2018年7月16日，原、被告签订原大市聚梅林山村公共服务管理用房（综合文化大楼）建设工程施工合同。合同签订后，原告按合同履行，将工程如期完工。完工后被告委托了浙江**夏工程管理有限公司对原告的建设工程进行结算，在结算过程中发现招标代理单位浙江广正建设项目管理有限公司嵊州分公司少计算了建设工程钢材55吨及相应的工程款。经再次结算少了工程款为334568元，原告向被告催讨，被告至今未付。 被告新昌县沃洲镇梅林山村股份经济合作社在庭审中辩称：合同是按照总价款执行的，约定让利后的造价是2813918元，送审价是3236036元，实际支付了总价3076792元，与造价是没有关系的，如果当初审计发现这个问题应该在审计书上写出来，为什么已经发现了没有审计进去，工程是招投标，应该审计进去统一支付，如果要另外支付这个钱应该退回重新审计。不存在漏算问题，不应做出更改，原告的诉讼请求无事实和法律依据，要求驳回原告的起诉。 原告新昌隆泰建设有限公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1、建设工程施工合同，证明原告中标及合同中写明以实际审计为准的事实。 被告质证无异议。 2、建设工程预算编制说明书一份，证明确实遗漏了55吨钢材并且写明了要求进行调整的事实。 被告质证现在的负责人没有经手，请原告陈述谁经手的，不符合证据三性，作为预算单位的单方陈述，证明力有限，作为预算单位漏算，是他自己的责任，没有确定的数额，建议结算时按时调整，应该按照审计报告的结论结算是完全没有问题的。 3、浙江**夏工程管理有限公司于2020年1月16日对案涉建设工程结算审核报告一份，证明审核报告中已注明案涉工程招标预算编制过程中漏算钢筋部分未包括本工程款内，且该报告已由被告签名盖章。 被告质证对证据中案涉工程的审计金额予以认可，对审计结果中注明未包括钢筋工程款的说明不予认可，造价控制在10％内是政府管控的问题，按照认定的结果来，无法达到原告的举证目的。 4、村出具的证明，证明确实遗漏了钢材款。 被告质证对真实性无异议，但两个是不同的主体，未经村民代表大会会议通过，情况难以确认。 5、华夏公司出具的结算报告，证明遗漏钢材部分为272830元，场外工程为48098元，合计320928元。 被告质证认为章是内部用的章，不是对外的公章，真实性不予认可，内容体现不出钢筋漏算的内容。场外工程如果是签证过的应该已经结算到工程款里面了，不能达到原告的举证目的。被告没有委托做过这样的报告，没有经济甲方签字确认。认可签字盖章过的审计报告。 被告新昌县沃洲镇梅林山村股份经济合作社为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 6、工程造价咨询报告书一份，竣工资料一组，证明原、被告合作过程、竣工情况。 原告质证对报告书认可，第三页，华夏公司工程结算审计报告一致，也能证明遗漏部分未包括在结算中，港政公司出具的情况说明遗漏了部分钢材。两份证明一致的。 本院出示调查取得的证据7、绍兴中锐工程管理有限公司、新昌县新建设工程审计有限公司的工程造价鉴定意见书各一份，证明案涉工程发包时漏算钢材为58.463吨，漏算钢材相关的工程造价为271188元，场外工程为44877元。 原告经质证对证据三性无异议。被告经质证认为这两份鉴定都是按照预算和图纸来做鉴定的，并不是对实际工程情况进行鉴定，对这个鉴定结果不予认可。第一是该鉴定单位认定本案是固定单价合同，而审计单位认定的是固定总价合同，这个鉴定与审计所依据的工程结算方式也是完全不同的。所以对这个结果不予认可。第二，该鉴定结果也是不具有合法性的，按照相关的司法解释，如果当事人约定，按照固定价结算或者在诉讼前已经对建设工程结算达成协议的诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。在本案当中，在审计时三方都已经达成了一致的意见，工程款已经全部支付，在本案的庭审过程当中是不应该再另行对工程价款进行鉴定的。第三，鉴定结果与本案不具有关联性，本工程是一个总价，也就是双方在对图纸进行测算的这个基础上作出的合同总价，及让利范围预算，是否漏算并不影响双方对合同造价的确认，且案涉工程经过三方签字盖章确认。审计结果作为工程造价的认定，原告也已支付全部工程款项，证据不能达到原告的举证目的，是与本案不具有关联性的，是否漏算与这个总的工程审计的结果完全没有关联。如果确实要确定钢筋用量，原告应当提供钢筋来源，原告要求将用下去的钢筋数据都要测量出来的。 本院出示委托绍兴市恒正建设咨询有限公司出具的鉴定意见书。 原告没有意见。被告认为是合同总价审计，对单独的鉴定不予认可。不属于合同范围内的鉴定。 本院认为证据1、被告无异议，可予认定。证据2、3，被告持有异议，但该证据与被告的证据6中工程造价咨询报告书中的部分内容一致，可以看出审计单位也是对此情况是认可并附卷或注明，可以达到原告的举证目的，本院予以认定。证据3，被告不予认可，该证据所加盖为审计单位内部印章，又无其他证据佐证，无法达到原告的举证目的，本院不予认定，但可从一定角度可以理解当时审计单位审计的范围未包括该二部分内容。证据4，虽被告未予追认，村民委员会与村经济合作社是两个不同的主体，不能当然进行代表，但结合其他证据，可以印证遗漏了钢材款。证据5，被告不予认可，该证据所加盖为审计单位内部印章，又无其他证据佐证，无法达到原告的举证目的，本院不予认定，但可从一定角度可以理解当时审计单位审计的范围未包括该二部分内容。证据6，符合证据三性，本院予以认定。证据7及证据8，被告对鉴定的必要性、合法性存疑，但本案审理的标的为发包漏算的工程及场外工程，且系鉴定机构按职能依法得出的结论，可以证明争议部分的事实情况，本院予以认定。 综合原、被告双方的陈述及双方的举证证据，本院对事实认定如下：2018年3月被告所在村委召开会议，拟准备进行案涉工程项目。被告2018年7月以自身名义将案涉工程进行发包，发布公告、竞包须知。同月原告中标，并与被告签订《大市聚镇梅林山村公共服务管理用房（综合文化楼）建设工程施工合同》，约定：合同总价为2813918元，实际工程款按审计价执行；具体按图纸和甲方要求施工，如有变更，按实际变更情况施工；本合同价款采用固定价格方式确定，单价以甲方在发包时提供的预算价格为基准并按中包让利率（9％）平均下浮等。原告中标后，按约定进行了施工，于2018年8月1日开工，于2019年8月10日竣工。监理单位浙江方华联合实业有限公司于2019年8月12日出具监理质量评估报告，确认工程质量合格。第三方审计单位浙江**夏工程管理有限公司于2019年12月3日接受案涉工程工程造价咨询，于2020年1月10日出具工程造价咨询报告书，确定案涉工程送审造价为3236036元，审定造价为3076792元，在审核情况说明载明：1、双方已签证无异议的审定工程造价。2、主要内容及原因分析说明：由于工程造价超招标工程造价的10％，（招标代理单位绍兴广正工程咨询有限公司嵊州分公司在新昌县大市聚镇梅林山公共服务管理用房（综合文化楼）建设项目招标预算编制过程中漏算钢筋部分未包括本工程款内），后附招标代理单位情况说明。后被告依前述报告支付相应的工程价款。因原告之后主张漏算钢筋及相应工程造价，被告未予认可，致纠纷发生，原告于2021年5月起诉被告至本院。在该案审理中查明，案涉工程的招标预算由绍兴广正工程咨询有限公司嵊州分公司制作完成，按图纸标明的钢筋预算用量为54.180吨，依鉴定机构的鉴定结论按图纸鉴定钢筋用量为112.643砘，存在钢材差量58.463吨，相应的工程造价为271188元，另有未纳入审计的场外工程44877元。本院据此作出（2021）浙0624民初1653号民事判决。后该民事判决被绍兴市中级人民法院（2022）浙06民终738号民事裁定书撤销。在本案重审中，本院委托绍兴市恒正建设咨询有限公司对漏算的钢材的数量及场外工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定意见书：1、场外工程造价为47593元。2、本工程结算审核报告（浙华夏审XC［2020］087号）所审定造价中涉及的钢材与竣工时实际使用的钢材之间的差额为286975元。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案的争议焦点在于被告提出的案涉工程款已按施工合同约定经审计程序付款结束，且双方合同中约定的固定价格是否为固定总价，原告不可另行再主张漏算工程价款能否成立。案涉工程已按程序进行第三方审定造价并已支付，但第三方审定造价时已注明漏算钢材的相应造价未包括在内，原告当然拥有另有主张的权利。双方合同中虽约定合同总价为2813918元，但同时明确实际工程款按审计价执行，故就此表述看，不能理解为固定总价。事实上，双方结算也并非按合同约定价格而是据实进行审计结算。故被告关于固定总价的辩解不能成立。至于具体工程总价，应按施工实际结算。本案中案涉工程编制招标预算时被告委托绍兴广正工程咨询有限公司嵊州分公司完成，由于双方系委托关系，产生工程造价漏算的责任应归于被告，原告作为案涉工程的中标单位，未认真核算案涉工程的预算，一定程度上存在不当，但鉴于该招标预算系专业机构完成，原告予以信任并以此作为招标参考没有法律意义上的过错存在，而且依干多少活挣多少钱的普遍道理，原告实际施工中超出原招标预算多干了活，自然理应就多干部分的活要求支付报酬。虽然被告已按审计结论支付了工程款，但从案件审理情况看，漏算钢材确实存在，故对漏算钢材相关的工程款，原告仍可据实主张。审理中被告也表示对场外工程应予据实支付工程款。审理中对场外工程造价及本工程结算审核报告（浙华夏审XC［2020］087号）所审定造价中涉及的钢材与竣工时实际使用的钢材之间的差额，本院已委托鉴定机构进行鉴定，其作出鉴定意见应予确认。前述相关报告内容与此鉴定意见不一致，以此鉴定意见为准。综上，原告诉请被告新昌县沃洲镇梅林山村股份经济合作社支付漏算钢材相关的工程款及场外工程款，合理合法，本院予以支持。本案法律事实发生于民法典实施之前，应适用之前法律。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决如下： 被告新昌县沃洲镇梅林山村股份经济合作社支付原告新昌隆泰建设有限公司工程款334568元，限于本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6319元，案件鉴定费20000元（原告新昌隆泰建设有限公司垫付），合计诉讼费26319元，由被告新昌县沃洲镇梅林山村股份经济合作社负担，限于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二三年四月七日 书记员    ***