某某、中国联合网络通信有限公司长沙市分公司劳动争议再审民事判决书

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘民再563号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，女，1975年12月25日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国联合网络通信有限公司长沙市分公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊路380号。

负责人：伍文亮，总经理。

委托诉讼代理人：罗名普，湖南华硕律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长沙红海人力资源有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段420号14楼。

法定代表人：熊颖，董事长。

委托诉讼代理人：彭位安，男，1964年12月1日出生，汉族。该公司员工。

再审申请人***因与被申请人中国联合网络通信有限公司长沙市分公司（以下简称联通公司）、长沙红海人力资源有限公司（以下简称红海公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（以下简称二审法院）（2017）湘01民终2002号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年4月18日作出（2017）湘民申3912号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***，被申请人联通公司的委托诉讼代理人罗名普，被申请人红海公司的委托诉讼代理人彭位安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，1.原审判决遗漏了当事人诉讼请求，***与联通公司的事实劳动关系自2005年3月就已经成立，工作年限应当从2005年3月开始计算，有工资银行账户流水和对应的核发工资单位会计凭证予以证明，而不是原审认定的从2008年8月开始计算工作年限。2.原审判决适用法律错误，与红海公司之间劳动关系的解除属于违法解除，应当享有2005年3月至2015年2月工作期间的经济赔偿金。3.联通公司要求员工以家属或者朋友户名开通业务提成账户是普遍现象，法院应当支持***主张的业务提成。请求法院撤销一、二审判决，改判联通公司与红海公司向***支付违法解除劳动关系经济赔偿金151223.22元，2013年业务提成（佣金）6741.11元及2015年业务提成（佣金）3461.7元，由联通公司与红海公司承担本案诉讼费用。

联通公司辩称，1.原审判决认定事实清楚，对***请求认定2005年至2008年7月30日期间劳动关系的诉求予以驳回，不存在遗漏诉讼请求。2005年6月至2008年7月30日，***与联通公司是代理关系，没有劳动关系。2.***与红海公司属于劳动合同到期终止，并非违法解除劳动关系，原判适用法律正确。3.***要求业务提成的再审理由没有事实和法律依据。张超骏是联通公司已离职的非全日制员工，其业务提成与***并无关系。请求驳回***的再审申请，维持二审判决。

红海公司辩称，1.二审判决正确，红海公司与***是依合同约定终止劳动关系，且在1月4日就发出了终止通知书，不存在违法解除的情形，***要求红海公司支付双倍经济赔偿金没有事实和法律依据。2.***要求的业务提成没有依据。

***向湖南省长沙市雨花区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.判令联通公司向***支付违法解除劳动关系赔偿金151223.22元；2.判令联通公司向***支付2013年应支付而未付业务提成6741.11元，2015年9月至12月业务提成3461.7元。在一审开庭审理中，***变更其诉讼请求为：1.判决***与联通公司之间自2005年3月至2015年1月存在事实劳动关系；2.判令联通公司向***支付违法解除劳动关系赔偿金151223.22元；3.判令联通公司向***支付2013年应支付而未付业务提成6741.11元，2015年9月至12月业务提成3461.7元；4.判令联通公司向***支付加班工资66706元；5.判令联通公司向***支付失业保险21276元；6.判令红海公司对上述请求承担连带责任；7.判令红海公司与联通公司承担全部诉讼费用。因***增加的诉讼请求未经过劳动争议仲裁，一审法院当庭裁定驳回***增加诉讼请求的申请。

一审法院认定案件事实：2008年5月13日，联通公司与长沙金铭通讯科技有限公司（以下简称金铭公司）签订《劳务派遣协议》，约定由金铭公司向联通公司提供劳务派遣人员，协议期限自2008年4月1日至2010年3月31日，如双方无异议，协议到期后，有效期顺延两年。2008年5月26日，金铭公司出具《委托书》，委托联通公司直接向劳务派遣员工发放工资报酬。2008年8月1日，***作为派遣人员，被金铭公司派遣至联通公司工作。2010年12月1日，联通公司与红海公司签订《劳务派遣服务合同》，约定：红海公司负责向联通公司提供劳务人员，并与劳务人员签订劳动合同。合同有效期为二年，自2010年12月1日至2012年11月30日。合同到期时，双方无异议，本合同自动延长一个合同期，并依此类推。2012年12月10日，红海公司与联通公司均同意原《劳务派遣服务合同》自动顺延一个合同期，有效期至2014年11月30日止。2014年12月1日，联通公司与红海公司再次签订《劳务派遣服务合同》，约定有效期自2014年12月1日至2016年11月30日止。同时约定：红海公司与劳务人员劳动合同终止的，联通公司有权要求红海公司撤回该劳务人员的派遣，在联通公司与劳务派遣员工办理解除上岗协议等相关手续后，由红海公司负责与员工办理终止或解除劳动合同手续和相关费用结算。***于2011年1月28日与红海公司签订了《劳动合同》，合同期限自2011年2月1日起至2013年2月1日止。2011年2月16日，双方约定的工作内容为：派驻联通公司从事相关工作。2013年1月30日，***与红海公司签订了第二份《劳动合同》，合同期限自2013年2月1日起至2015年1月31日止，***同意被派驻至联通公司工作。***在联通公司工作期间，2015年1月4日，红海公司向***邮寄了《终止劳动合同通知书》，告知与***之间的劳动合同于2015年1月31日即行终止。2015年1月31日，红海公司向***出具了《终止劳动合同证明》。***于2016年1月22日向湖南省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.裁决联通公司向***支付违法解除劳动关系赔偿金151223.22元；2.裁决联通公司向***支付2013年应付未付业务提成6741.11元，2015年9月至12月业务提成3461.7元。该委以仲裁请求已过时效为由不予受理。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、联通公司是否应向***支付违法解除劳动关系的赔偿金。本案中，根据***与红海公司签订的《劳动合同》，2011年1月28日至2015年1月31日期间，***与红海公司之间存在劳动关系，红海公司系用人单位。红海公司根据与联通公司之间签订的《劳务派遣服务合同》，将***派驻至联通公司工作，***是明知的，***诉请用工单位联通公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有法律依据，不予支持。二、联通公司是否应向***支付业务提成。***提供的证据不能证明其主张的业务提成应归***本人所有，故对***的该项诉请不予支持。据此判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。

二审法院认定案件事实：***、联通公司、红海公司在本案二审庭审过程中均确认，***从红海公司离职前12个月红海公司及联通公司共计向***发放了工资59665.04元。***离职前12个月的月平均工资为4972.09元。二审法院认定的其他案件事实与一审法院认定的案件事实一致。

二审法院认为，本案争议的焦点为：一、红海公司、联通公司应否支付***解除劳动关系的赔偿金或经济补偿，以及支付数额如何确定；二、红海公司、联通公司应否支付***业务提成费用。关于红海公司、联通公司应否支付***解除劳动关系的赔偿金或经济补偿，以及支付数额如何确定的问题。第一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。本案中，***虽在劳动仲裁中仅要求联通公司承担其解除劳动关系赔偿金的支付义务，但***在本案一审诉讼过程中增加了诉讼请求，要求红海公司与联通公司一并承担赔偿金等款项的连带责任。***增加的该项诉讼请求系对解除劳动关系赔偿或补偿主体问题的进一步明确，与本案讼争的诉求具有不可分性，应当一并审理。第二，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条规定：“劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第一项规定：“劳动合同期满的，劳动合同终止”。该法第四十六条第一款第五项规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。本案中，***自2008年8月1日开始先后与金铭公司、红海公司建立劳动关系，并派遣至联通公司工作。***与红海公司签订的书面劳动合同至2015年1月31日到期，期满后红海公司未提高或维持原待遇与***续签劳动合同，红海公司应当依法向***支付解除劳动关系的经济补偿。又依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作（包括：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位等），原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。根据本案现有证据，***自2008年8月1日开始，虽先后与金铭公司、红海公司建立劳动关系，但***的工作地点、工作岗位一直在联通公司，在计算解除劳动关系的经济补偿时，***的工作年限应从2008年8月1日开始计算至2015年1月31日。因***离职前12个月的月平均工资为4972.09元，红海公司应依法支付***解除劳动关系的经济补偿34804.63元（4972.09元/月×7月）。关于红海公司、联通公司应否支付***业务提成费用的问题。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***提交的证据不足以证明其符合发放业务提成的条件及提成的具体数额，因此***提出的要求红海公司、联通公司支付其业务提成的上诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。据此判决：一、撤销一审法院（2016）湘0111民初554号民事判决；二、红海公司支付***经济补偿34804.63元；三、驳回***的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由红海公司承担。

本案在本院再审过程中，各方当事人均未提交新的证据。

本院再审查明，***自2005年6月进入联通公司上班，归口联通公司集团客户部，从事集团营销代理工作，联通公司为其配发了综合管理卡和销售代理证。之后，***在联通公司雨花区营销部工作。联通公司按月为其发放工资至2008年5月26日，金铭公司出具《委托书》，委托联通公司直接向包括***在内的所有劳务派遣员工发放工资报酬。

联通公司雨花营销部2015年NO:150025号《呈批件》（复印件）领导批示同意了《关于补提雨花区直销经理张超骏佣金转单位攻坚协调费用的请示》，同意张超骏移网归属组在2013年10至12月的佣金为6741.11元，且未核发过佣金。张超骏于本案二审出庭作证，证明张超骏本人与联通公司于2011年11月1日至2012年4月之间存在非全日制用工劳动关系，2012年4月离职之后，张超骏本人并未接收过联通公司的佣金，其尾号为4704的银行卡系借给***用于接收佣金的事实。

本院再审查明的其他案件事实与原一、二审判决认定的案件事实无异，对原一、二审判决认定的案件事实予以确认。

本院认为，本案再审争议的焦点为：一、红海公司解除***的劳动关系是否存在违法情形；二、***被解除劳动关系后，其工作年限和解除劳动合同的经济补偿如何计算。三、***主张的业务提成能否得到支持。

关于红海公司解除***的劳动关系是否存在违法情形的问题。2013年1月30日，***与红海公司签订第二份固定期限《劳动合同》，期限至2015年1月31日。2015年1月，红海公司向***邮寄了《终止劳动合同通知书》，告知与***之间的劳动合同于2015年1月31日即行终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第一项规定：“劳动合同期满的，劳动合同终止”。红海公司的终止合同行为属于劳动合同期满终止劳动合同的情形，并不违反法律规定。***申请再审认为红海公司解除其劳动关系属于违法解除，没有事实和法律依据，其理由不能成立。

关于***被解除劳动关系后，其工作年限和解除劳动合同的经济补偿如何计算的问题。根据本案再审查明的事实，***于2005年6月进入联通公司工作，接受联通公司管理，由联通公司按月发放工资。2008年8月1日，***作为劳务派遣人员，被金铭公司派遣至联通公司工作。2011年1月28日，2013年1月30日，***与红海公司先后签订两份《劳动合同》，第一份合同的期限为2011年2月1日至2013年2月1日，第二份合同的期限为2013年2月1日至2015年1月31日。因此，***自2005年6月至2008年7月与联通公司存在事实劳动关系，自2008年8月至2011年1月与金铭公司、2011年2月至2015年1月与红海公司存在劳动合同关系。***自2005年6月起一直在联通公司工作，虽于2008年、2011年先后由金铭公司、红海公司派遣至联通公司工作，但其工作岗位并未发生实质变动。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，可认定***应获经济补偿的期间为2005年6月至2015年1月共计9年7个月。***离职前12个月的月平均工资为4972.09元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，红海公司应支付***经济补偿49720.9元（4972.09元/月×10月）。原审对***的工作年限认定错误，导致解除劳动关系的经济补偿数额计算错误，再审予以纠正。

关于***主张的业务提成能否得到支持的问题。虽然联通公司雨花营销部2015年NO:150025号《呈批件》系复印件，但呈批件属于联通公司的内部审批文件，应当由联通公司持有并归档，其原件不可能由***持有。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。现***依据上述《呈批件》的复印件主张2013年的业务提成6741.11元，联通公司、红海公司未能举出相反的证据予以反驳，应当推定***的上述主张成立。虽然上述《呈批件》中显示“张超骏移网归属组在2013年10至12月的佣金”，但张超骏在二审中出庭作证，认可其本人2012年4月离职之后，未接收过联通公司的佣金，其银行卡系借给***用于接收佣金的事实。故***主张张超骏移网归属组在2013年10至12月的业务提成6741.11元应归其所有的理由成立。因***与联通公司之间不存在劳动关系而与红海公司之间存在劳动关系，故上述业务提成款项应当由红海公司支付。***还主张的2015年9月至12月业务提成3461.7元。因***已于2015年2月被终止劳动关系，且***仅提供了联通公司的回款证据，并没有业务提成的标准和具体数额，故***提供的证据不足以证明其主张，对其主张的2015年9月至12月业务提成3461.7元，再审不予支持。

综上所述，***申请再审的理由部分成立。原一、二审判决认定事实错误，适用法律和实体处理不当，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民终2002号民事判决第一项，即：撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初554号民事判决；

二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民终2002号民事判决第二项、第三项；

三、长沙红海人力资源有限公司于本判决生效之日起三日内向***支付解除劳动关系的经济补偿49720.9元；

四、长沙红海人力资源有限公司于本判决生效之日起三日内向***支付业务提成6741.11元；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由长沙红海人力资源有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭志刚

审判员　　刘登辉

审判员　　禹爱民

二〇一八年十二月十一日

书记员　　周　杰