长沙红海人力资源有限公司与宁金炉劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘01民终7596号

上诉人（原审原告）：长沙红海人力资源有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段420号14楼。

法定代表人：熊颖。

委托诉讼代理人：彭位安，男，1964年12月1日出生，汉族，住长沙市天心区。

被上诉人（原审被告）：宁金炉，男，1984年9月8日出生，汉族，住河南省。

委托诉讼代理人：宋鑫，北京观道律师事务所律师。

原审第三人：中国联合网络通信有限公司长沙市分公司，住所地长沙市天心区友谊路380号。

负责人：张晋豪。

委托诉讼代理人：罗名普，湖南华硕律师事务所律师。

上诉人长沙红海人力资源有限公司（以下简称红海公司）因与被上诉人宁金炉以及原审第三人中国联合网络通信有限公司长沙市分公司（以下简称联通公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2017）湘0103民初3412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人红海公司的诉讼代理人彭位安、宁金炉的诉讼代理人宋鑫、联通公司的诉讼代理人罗名晋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

红海公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、判决红海公司与宁金炉订立《非全日制劳动合同书》合法有效；3、判决红海公司无须向宁金炉支付4116.35元工资；4、判决红海公司无须向宁金炉支付7968.74元年休假工资；5、本案诉讼费用由宁金炉承担。事实和理由：一、红海公司与宁金炉签订了非全日制书面劳动合同，其中对工作时间、有无试用期、计酬方式、社会保险缴纳等，都告知了宁金炉，双方之间是非全日制用工关系。宁金炉直至2017年2月14日时也一直依照该合同提供劳动。二、宁金炉自2017年2月14日起就未参加每天上班早会不辞而别。原审法院在宁金炉未提供劳动的情形下，要求红海公司支付宁金炉2017年2月工资4116.35元，没有事实和法律依据。三、依据双方订立的非全日制劳动合同书的约定和实际提供的劳动，宁金炉并不具享有年休假的权利。

宁金炉辩称：一、红海公司与宁金炉之间虽然签订书面非全日制合同，但实际履行的是全日制劳动关系。红海公司对宁金炉工资计算不是以小时计算，而是底薪加提成，并且每天工作时间远超4小时，甚至超过8小时，每周工作时间超过45小时。此种情况是联通公司为了逃避用人单位责任与红海公司恶意串通、规避国家法律的结果。这种用工方式不应受法律保护，应确认宁金炉与红海公司之间是全日制劳动关系，并应由红海公司与联通公司承担连带责任。二、红海公司未提交明确证据证明其已完全支付了宁金炉2017年2月份工资，红海公司应承担相应法律责任。三、双方是全日制劳动关系，宁金炉理应享有休年假的权利。请求二审法院维持原判。

联通公司述称：宁金炉与联通公司不存在任何用人用工关系，本案与联通公司无任何关系。宁金炉主张红海公司与联通公司恶意串通损害其利益没有任何依据。

红海公司向一审法院起诉请求：1、判决红海公司与宁金炉订立《非全日制劳动合同书》合法有效；2、判决红海公司无须向宁金炉支付4333元工资；3、判决红海公司无须向宁金炉支付7968元年休假工资；4、本案诉讼费用全部由宁金炉承担。

一审法院认定：2015年3月1日，红海公司（甲方）与宁金炉（乙方）签订《非全日制劳动合同书》，双方约定,合同自2015年3月1日起至2016年2月29日止；甲方根据工作需要，乙方同意被安排在长沙地区中国联合网络通信有限公司长沙分公司从事直销经理岗位（工种）工作，经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）；乙方一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间不超过二十四小时，具体日工作时间由双方协商确定；乙方的小时工资标准不得低于当地政府规定的最低小时工资标准，甲方每半月以货币形式足额支付乙方工资；甲乙双方任何一方均可以随时通知对方解除劳动合同，甲方不向乙方支付经济补偿金，解除劳动合同应当提前三天以书面形式通知对方；本合同期满，劳动合同即终止，甲乙双方经协商同意，可以续订劳动合同；双方还约定了其他权利义务。同日，宁金炉在确认书上签字，表明已知悉红海公司与联通公司签订的业务外包协议的相关内容。同日，宁金炉向红海公司出具委托书，载明，“考虑本人的实际情况，本人特委托贵公司将非全日制劳动合同中的每半月支付一次工资改为一月支付一次工资”。同日,宁金炉填写红海公司员工登记表，载明，宁金炉于2002年12月入伍，2014年12月退伍。2016年3月1日，双方续签了《非全日制劳动合同书》，约定合同自2016年3月1日起至2017年2月28日止，该合同约定的其他权利义务与2015年3月1日签订的《非全日制劳动合同书》相同。2017年2月27日宁金炉向联通公司发出通知，要求联通公司与其订立无固定期限劳动合同，此后被宁金炉再未上班。2017年4月20日长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2017）第191号裁决书，裁决：一、确认红海公司与宁金炉订立的《非全日制劳动合同书》为固定期限劳动合同；二、红海公司支付宁金炉工资4333元；三、红海公司支付宁金炉年休假工资7698元；四、对宁金炉的其他仲裁请求不予支持。红海公司不服该裁决，遂诉至法院。另认定，红海公司是以基本工资＋销售提成的方式按月核发宁金炉工资，且经红海公司与宁金炉一致确认，宁金炉的月平均工资为4333元。

一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”红海公司与宁金炉签订的《非全日制劳动合同书》虽然约定了宁金炉的日工作时间不超过四小时，周工作时间不超过二十四小时，并以小时为标准计算宁金炉的工资，但是红海公司并没有提供证据证明宁金炉的具体日工作时间和周工作时间，且红海公司实际以基本工资＋销售提成的方式按月发放宁金炉的工资，不符合非全日制用工的要求，故法院认为红海公司与宁金炉签订的《非全日制劳动合同书》实际为固定期限劳动合同，该合同有效。因红海公司与宁金炉系全日制劳动关系，故宁金炉应享受带薪年休假，宁金炉自2002年12月应征入伍，于2014年12月退伍，入伍时间计入工作时间，故宁金炉应享受带薪年休假时间20天（10天×2年），红海公司应当支付宁金炉年休假工资7968.74元（4333元÷21.75天×20天×2倍）。对于宁金炉的离职时间，2017年2月27日，宁金炉向联通公司发出订立无固定期限劳动合同通知后再未上班，故法院认为红海公司、宁金炉间的劳动关系已于2017年2月28日解除，红海公司应向宁金炉支付2017年2月1日至2月27日期间工资4116.35元（4333元÷20个工作日×19个工作日）；对于红海公司述称宁金炉于2017年2月14日未上班，双方劳动关系于2017年2月14日解除，红海公司提交考勤表予以证明，但该考勤表系红海公司方单方面作出，宁金炉不予认可，故法院对红海公司上述述称不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第六十八条，《企业职工带薪年假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款之规定，判决：一、红海公司与宁金炉订立的《非全日制劳动合同书》为固定期限劳动合同，该合同有效；二、红海公司应于判决生效之日起十日内向宁金炉支付工资4116.35元；三、红海公司应于判决生效之日起十日内向宁金炉支付年休假工资7968.74元；四、驳回红海公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由红海公司承担。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：红海公司提交了《宁金炉工资发放明细》，宁金炉虽对该证据的真实性提出异议，但宁金炉经法院释明并分配举证责任后，未在指定期间向本院提交其工资银行流水予以反驳，本院对红海公司提交的上述证据予以采纳。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认，并补充查明：一、红海公司已支付宁金炉2017年2月的工资1690.86元。二、本案二审庭审过程中，宁金炉对《非全日制劳动合同书》及“将非全日制劳动合同中的每半月支付一次工资改为一月支付一次工资”的《委托书》均系其本人签名并无异议。宁金炉虽主张上述合同系受胁迫签订，但未提交有效证据予以证明。三、宁金炉工作期间主要负责一定区域内的网络开户、学校开学时的摆点销售、售后服务处理等工作，工作时间并不固定，其工资包括基本工资和销售提成。

本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、红海公司与宁金炉之间是否非全日制用工关系；二、红海公司应否补发宁金炉2017年2月工资。

关于焦点一。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定了非全日制用工的特殊用工形式，即：以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，宁金炉与红海公司签订的《非全日制劳动合同书》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。实际用工过程中，宁金炉的工作时间并不固定，享有销售提成、多劳多得，还自行申请将非全日制劳动合同中的每半月支付工资改为每月支付一次工资，宁金炉对其与红海公司之间系非全日制用工关系是明知且认可的。宁金炉自2015年3月开始一直在红海公司工作，工作期间从未对其用工形式及工资发放情况提出异议，现宁金炉再否认其与红海公司之间的非全日制用工关系，本院不予采纳。上诉人红海公司提出的要求确认其与宁金炉订立的《非全日制劳动合同书》合法有效的上诉请求，本院予以支持。

关于焦点二。经审查，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，红海公司主张宁金炉自2017年2月14日起就未提供劳动，但红海公司未举证予以证明，本院不予采信。根据本案证据，宁金炉于2017年2月27日离职，红海公司应依法支付宁金炉工资3785.15元（4333元/月÷21.75天×19天）。因红海公司已支付宁金炉2017年2月的工资1690.86元，还应补发宁金炉工资2094.29元。

因宁金炉与红海公司之间系非全日制用工关系，故宁金炉不再享有未休年休假工资待遇。上诉人红海公司提出的其无需支付宁金炉年休假工资的上诉意见，本院予以采纳。

综上所述，一审法院认定部分事实不清，适用法律错误，判处不当，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第六十八条、第六十九条、第七十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初3412号民事判决；

二、长沙红海人力资源有限公司与宁金炉订立的《非全日制劳动合同书》合法有效；

三、长沙红海人力资源有限公司于本判决生效后七日内支付宁金炉2017年2月工资报酬人民币2094.29元；

四、长沙红海人力资源有限公司无须支付宁金炉未休年休假工资；

五、驳回长沙红海人力资源有限公司的其他诉讼请求。

本案一审受理费5元，二审受理费10元，以上共计15元，由长沙红海人力资源有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　李　晴

审判员　王红兰

审判员　黄红萍

二〇一七年十一月七日

书记员　杨　璐

附相关法律条文：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。