某某、中国联合网络通信有限公司长沙市分公司劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘01民终10640号

上诉人（原审原告）：***，女，1975年12月25日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。

被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司长沙市分公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊路380号。

负责人：张晋豪，总经理。

委托诉讼代理人:谭金林，湖南华硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈李慧，湖南华硕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长沙红海人力资源有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段558号建鸿达现代大厦1A层01、02、03室2区。

法定代表人：熊颖，董事长。

委托诉讼代理人：彭位安，男，1964年12月1日出生，汉族，住所地长沙市天心区，系公司员工。

上诉人***因与被上诉人中国联合网络通信有限公司长沙市分公司（以下简称联通长沙分公司）、长沙红海人力资源有限公司（以下简称红海公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院(以下称一审法院)作出的（2017）湘0111民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人联通长沙分公司的委托诉讼代理人谭金林、陈李慧，被上诉人红海公司的委托诉讼代理人彭位安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、判令联通长沙分公司、红海公司向***支付2005年3月至2008年8月期间社保款项44000元；3、判令支付在联通工作期间被恶意克扣的工资：2006年35769元、2008年16029元、2009年10279元、2010年4000元；4、判令支付2014年加班费22621元、2013年加班费25574元、2012年加班费12248元，共计60443元；5、判令支付违法解除劳动关系失业金24288元；6、判令由联通长沙分公司、红海公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、***的工资银行流水是本案争议焦点，一审认定事实不清，没有对关键证据进行审查。双方争议的焦点问题之一是***的事实劳动关系，之二是联通长沙分公司是否事实存在克扣工资，***提供“银行流水工资支付记录”是本案的关键证据，清晰的显示有工资哪几个月没有发放或少发。联通长沙分公司在一审诉讼中没有向法庭提交“工资支付记录表”，也没有向法庭提交“工资支付清单”，而联通长沙分公司只是口头传达。一审法院在未查清***的工资银行流水、工资发放方式、工资发放周期、工资构成等标准的情况下作出判决。***自2005年3月进入联通长沙分公司以后，对工作一直兢兢业业，2008年8月前工资核发明细可以证明，当时工资核发是底薪加提成的核发方式，公司内部存在强行索贿，巧立名目摊派克扣拦截员工工资，给***造成极大财产和精神伤害。2、一审法院未就加班内容进行深入审查。一审法院仅审查了***个人制作的加班统计表，对***提供的在加班时与公司同时往来的邮件内容未进行审查。二、对于应否支付失业金，一审认定事实和适用法律错误。1、***在2015年2月底被离职后多次向联通长沙分公司协商请求上班，均被联通长沙分公司拒绝。2015年9月为避免重大疾病出现财务风险和以后社保缴纳年限不足造成无法领取养老金的问题出现，委托湖南日鑫建设工程有限公司为***代买社保，提供了湖南日鑫建设工程有限公司开出的证明函，社保记录中补缴记录均备注有补缴字样证明，且工伤保险是无法补缴的。2、依据相关法律规定，按照事实工作单位计算工作年限，有连续工作满十年，按2008年后***先后连续订立四次固定期限劳动合同，均有权合法主张继续订立劳动合同。而依据劳动合同法第五十八条规定，红海公司作为劳务派遣单位，在***无工作期间应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，而红海公司却直接报停社保。

联通长沙分公司辩称，一审法院认定事实清楚，对本案关键证据也进行了审查,不存在***所称遗漏审查本案关键证据；且适用法律正确，应予维持。首先，一审法院根据本院作出的（2017）湘01民终2002号《民事判决书》确认自2008年8月1日至2015年1月31日期间，***与联通长沙分公司之间存在用工关系，其中，2011年1月28日至2015年1月31日期间，***与红海公司存在劳动关系。而2005年3月至2008年7月期间，不能认定***与联通长沙分公司存在用工关系。事实上，联通长沙分公司是于2005年6月开始与***建立代理合作关系，通过6月份的《销售代理证》可以清楚地反映出***与联通长沙分公司之间是业务代理关系。一审法院对***、联通长沙分公司、红海公司之间关系的认定准确。其次，一审法院查明了本案的关键，***的各项诉讼请求均已超过诉讼时效。***与红海公司于2015年1月31日终止了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”而***于2017年1月13日才就本案所涉申请内容提起劳动仲裁，显然已远超过劳动争议仲裁时效。再次，***的部分诉讼请求不属于法院受案范围，一审法院依法驳回***的诉讼请求事实清楚，适用法律正确。***要求联通长沙分公司支付2005年3月至2008年7月的社保款项和失业金及补缴社保金均不属于法院受理范围，且毫无依据。劳动者可以要求用人单位缴纳社会保险，但应由用人单位向相关社会保险经办机构缴纳，不得直接向劳动者支付，劳动者要求支付社保款项不属于法院受理范围。故***主张支付社保款均不属于法院受案范围。因此，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故恳请二审法院驳回***的诉讼请求，依法维持原判。

红海公司辩称，红海公司在2011年才与***建立劳动关系，2015年1月终止劳动关系，不存在违法解除的情形。本院作出的（2017）年湘01民终2002号判决中支付了经济补偿金，因此要求支付社保与红海公司无关。要求加班费的证据不足，不属于支付加班费的情形。红海公司在解除劳动合同时有邮寄办理失业登记的通知，公司已经履行相关义务。

***向一审法院起诉请求：一、联通长沙分公司支付2005年3月至2008年7月社保款项44000元；二、联通长沙分公司支付2014年加班费22621元、2013年加班费25574元、2012年加班费12248元，共计60443元；三、联通长沙分公司支付2006年度6、7、8、9、10月克扣工资35769元、2008年9、11月克扣工资16029元、2009年5、6、7、10月欠发工资10279元，且联通长沙公司在2009年强制要拆分收入，将收入分为两部分，业务佣金单列为非本人名字账户，要求双倍支付克扣工资124154元、精神赔偿150000元；四、联通长沙分公司、红海公司支付违法解除劳动关系失业金24288元、2015年1月失业后***个人补缴失业期间社保金22000元。

一审法院认定事实：2008年5月13日，联通长沙分公司与长沙金铭通讯科技有限公司签订《劳务派遣协议》，约定由长沙金铭通讯科技有限公司向联通长沙分公司提供劳务派遣人员，协议期限自2008年4月1日至2010年3月31日，如双方无异议，协议到期后，有效期顺延两年。2008年5月26日，长沙金铭通讯科技有限公司出具《委托书》，委托联通长沙分公司直接向劳务派遣员工发放工资报酬。2008年8月1日，***作为派遣人员，被长沙金铭科技有限公司派遣至联通长沙分公司工作。2010年12月1日，联通长沙分公司与红海公司签订《劳务派遣服务合同》，约定：红海公司负责向联通长沙分公司提供劳务人员，并与劳务人员签订劳动合同。合同有效期为二年，自2010年12月1日至2012年11月30日。合同到期时，双方无异议，本合同自动延长一个合同期，并依此类推。2012年12月10日，红海公司与联通长沙分公司均同意原《劳务派遣服务合同》自动顺延一个合同期，有效期至2014年11月30日止。2014年12月1日，联通长沙分公司与红海公司再次签订《劳务派遣服务合同》，约定有效期自2014年12月1日至2016年11月30日止。同时约定：红海公司与劳务人员劳动合同终止的，联通长沙分公司有权要求红海公司撤回该劳务人员的派遣，在联通长沙分公司与劳务派遣员工办理解除上岗协议等相关手续后，由红海公司负责与员工办理终止或解除劳动合同手续和相关费用结算。***于2011年1月28日与红海公司签订了《劳动合同》，合同期限自2011年2月1日起至2013年2月1日止。2011年2月16日，双方约定的工作内容为：派驻联通长沙分公司从事相关工作。2013年1月30日，***与红海公司签订了第二份《劳动合同》，合同期限自2013年2月1日起至2015年1月31日止，***同意被派驻至联通长沙分公司工作。***在联通长沙分公司工作期间，红海公司2015年1月4日，向***邮寄了《终止劳动合同通知书》，告知与***之间的劳动合同于2015年1月31日即行终止。2015年1月31日，红海公司向***出具了《终止劳动合同证明》。其后***于2016年1月22日向湖南省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、裁决联通长沙分公司向***支付违法解除劳动关系赔偿151223.22元；二、裁决联通长沙分公司向***支付应付未付业务提成：2013年6741.11元，2015年9月至12月业务提成3461.7元。该委以仲裁请求已过时效为由不予受理。其后***诉至法院，请求：一、确认***与联通长沙分公司间在2005年3月至2015年1月间存在事实劳动关系；二、联通长沙分公司支付违法解除劳动合同经济赔偿151223.22元；三、联通长沙分公司向***支付2013年应付业务提成6741.11元，2015年9月至12月业务提成3461.7元；四、联通长沙分公司向***支付加班工资66706元；五、联通长沙分公司支付失业保险21276元；六、红海公司承担连带清偿责任。并要求两公司承担该案诉讼费用。2017年2月23日，一审法院作出（2016）湘0111民初554号《民事判决书》，认定2011年1月28日起至2015年1月31日止，***与红海公司间存在劳动关系，***主张解除劳动合同经济赔偿金没有依据，且***未提供证据证明联通长沙分公司应向其支付业务提成，判决：驳回***的全部诉讼请求。***不服上述判决，上诉至本院。2017年5月31日，本院作出（2017）湘01民终2002号《民事判决书》，查明***离职前12个月平均工资为每月4972.09元，并据此判决红海公司向***支付2008年8月1日至2015年1月31日间的解除劳动合同经济补偿34804.63元。另查明，***于2017年1月13日向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决如该案所请。2017年1月16日，湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出湘劳仲不字（2017）第001号《不予受理通知书》，认为该案超过仲裁时效，不属于劳动人事争议仲裁委员会受案范围，决定不予受理。***于2017年2月3日诉至法院，请求判如所请。

一审法院另查明，***在红海公司工作期间，红海公司为其购买了社会保险。***离职后，红海公司于2015年2月9日及同年3月3日向其通过邮寄方式寄出了2份《办理失业保险登记通知书》，要求***提供办理失业登记及失业保险金申请相关手续。但***未予提供。2015年2月起，***通过湖南日鑫建设工程有限公司购买了社会保险。另，该案中，***提供了其2006年1月起至2015年3月间银行流水，银行流水显示2006年、2008年、2009年间有部分月份没有收到款项。上述银行流水中***每月收到的款项自10余元至10000余元不等。联通长沙分公司不认可***的主张，并陈述双方当时系代理关系，代理费用并非按月结算。

一审法院认为，该案中，一审法院已经作出的（2016）湘0111民初554号《民事判决书》、本院作出的（2017）湘01民终2002号《民事判决书》，对***及联通长沙分公司、红海公司的关系作出了认定，可以作为该案的定案依据。关于***的诉讼请求，法院作如下分析：一、关于***主张的2005年3月至2008年7月间的社保损失。根据（2016）湘0111民初554号《民事判决书》认定，***自2008年8月1日起，先后被长沙金铭科技有限公司、红海公司派遣至联通长沙分公司工作。***主张的2005年3月至2008年7月间的社保损失，在2008年8月1日之前，不能认定***与联通长沙分公司间存在用工关系，且社会保险的征缴不属于人民法院的受案范围，故***的此项主张，法院不予支持。二、关于***主张的2012年至2014年间的加班费用。***仅提供了部分邮件发送记录及其自行制作的加班情况统计，上述证明不足以证明***加班情况以及具体加班时间。且《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。***的劳动关系于2015年1月31日终止，其于2017年1月13日才就该案所涉申请内容提出劳动仲裁，已经超过劳动争议申请仲裁的时效。故***的此项主张，法院不予支持。三、关于***主张的2006年度6、7、8、9、10月克扣工资35769元、2008年9、11月克扣工资16029元、2009年5、6、7、10月欠发工资10279元，并要求双倍支付克扣工资及精神赔偿的诉讼请求。如前所述，***自2008年8月1日起被派遣至联通长沙分公司工作，故其主张的2006年度6、7、8、9、10月的克扣工资，法院不予审查。关于***主张的2008年9、11月克扣工资16029元、2009年5、6、7、10月欠发工资10279元。根据***提供的银行流水，***工资并非每月定额发放，***主张克扣工资，证据不足。且如上所述，***的诉讼请求已超过诉讼时效。故***的此项主张，法院不予支持。四、关于***主张的失业金及2015年1月后的社保金。***离职后通过湖南日鑫建设工程有限公司续买了社会保险，其社会保险并未中断。且红海公司提供的证据显示，其在***离职后寄出了2份《办理失业保险登记通知书》，要求***提供办理失业登记及失业保险金申请相关手续。但***未予提供。而且***已在（2016）湘0111民初554号案件中已经主张过失业保险损失并已被驳回。况且其诉讼请求已超过诉讼时效。故***主张失业金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于***主张2015年1月后的社保金诉讼请求，因2015年1月后联通长沙分公司、红海公司与***不再存在用人及用工关系，联通长沙分公司、红海公司并无为***购买社会保险的义务，且社会保险的征缴不属于人民法院的受案范围，故***的此项主张，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条第一款之规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。

本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：***的上诉请求应否得到支持。经审查，本案中，第一，社会保险的征缴不属于人民法院的受案范围，故***提出联通长沙分公司、红海公司应向其支付2005年3月至2008年8月期间社保款项的上诉意见，于法无据，本院不予支持。第二，根据（2016）湘0111民初554号《民事判决书》认定，***自2008年8月1日起，先后被长沙金铭科技有限公司、红海公司派遣至联通长沙分公司工作。故对于***要求联通长沙分公司支付其2008年8月1日前工资的上诉意见没有事实依据，本院不予采信；***要求联通长沙分公司支付其2008年8月1日后至2010年期间的工资及精神赔偿的上诉请求，***提交的证据不足以证明其主张，本院亦不予支持。第三、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，***提供的证据不足在证明加班事实的存在，故一审法院不予支持其加班费的诉讼请求并无不当，本院予以确认。第四，***已在（2016）湘0111民初554号案件中就失业保险损失提出主张并已被驳回，且***并未向法院提交已办理失业登记的证明。故***提出联通长沙分公司、红海公司应向其支付失业金的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李祖湖

审判员　　王红兰

审判员　　黄红萍

二〇一八年三月十九日

书记员　　龙韦钰

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。