四川省鑫迅通建筑工程有限责任公司、中国联合网络通信有限公司广安市分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终703号 上诉人（原审原告）：四川省鑫迅通建筑工程有限责任公司，住所地四川省广安市广安区。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，广安区大众法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司广安市分公司，住所地四川省广安市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，四川信和信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川通发电信股份有限公司，住所地四川省成都市高新区。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：李垚，四川***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1958年12月27日出生，汉族，住四川省**县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年10月6日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：**，四川圣梓律师事务所律师。 上诉人四川省鑫迅通建筑工程有限责任公司（以下简称“鑫迅通建筑公司”）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司广安市分公司（以下简称“联通公司广安市分公司”）、四川通发电信股份有限公司（以下简称“通发电信公司”）、**、***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初2784号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫迅通建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审起诉请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：联通公司广安市分公司将案涉管网道建设工程先后分六次与通发电信公司签订施工合同，施工中，通发电信公司将工程转包给**，**又分包给***，***将过街下穿管道、通信线管交由上诉人施工，双方口头约定（因顶管作业流动性强、地点变化大、作业时间较短等因素，无法用具体的书面合同予以界定）施工费用260元/米，施工时间为2011年3月1日到2013年9月23日，工程均已交付使用，直到2017年8月30日通发电信公司才收方。一审中，各方提交的关于顶管数量、支付施工费用的证据，结合当时施工仅有上诉人拥有顶管施工作业机械的事实，均能证明是上诉人在施工，施工费用为（5994米×260元=）1,558,440元。经上诉人多次催收，被上诉人***仅支付200,000元，后其以未结算为由拒付上诉人施工费。各被上诉人也无证据证实工程款已结清，故各被上诉人应共同承担向上诉人支付承包施工费用的责任。综上，一审法院认定事实错误，请求撤销原审判决，并依法改判。 联通公司广安市分公司辩称，联通公司广安市分公司仅与通发电信公司有合同关系，至于案涉工程是否转包、分包给他人，根据合同相对性，都与联通公司广安市分公司无关，上诉人诉讼主体不适格。 通发电信公司辩称，其一，上诉人一审时提供的所谓“结算材料”都是单方制作，无发包方、分包方单位或个人的签字、**，无法证明实际进行了施工，诉讼主体不适格。其二，通发电信公司承包联通公司广安市分公司的工程后，将部分工程分包给**，即便**将工程再分包给他人，也无论上诉人是否是实际施工人，上诉人都不能突破合同相对性原则向通发电信公司主张权利。其三，上诉人提到的录音等新证据，形成于一审前，二审举证期届满前也未提交，不符合法律规定的“新证据”，不应当采纳。综上，请求驳回上诉。 ***辩称，上诉人诉讼主体不适格，***是受**之托找的***做的顶管工程，***是合同实际相对方，与上诉人无任何关系。综上，应当驳回上诉。 **未向本院提交答辩意见。 鑫迅通建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令联通公司广安市分公司、通发电信公司、**、***共同支付鑫迅通建筑公司承包施工费1,358,440元及资金占用利息；2.诉讼费由联通公司广安市分公司、通发电信公司、**、***承担。 一审法院认定事实，2010年11月20日，联通公司广安市分公司与通发电信公司签订《2010年中国联通四川广安本地网管道一期工程施工合同》，合同约定：工程名称：2010年中国联通四川广安本地网管道建设一期工程。工程地点：**城区。合同范围：2010年中国联通四川广安本地网管道一期工程设计中涉及到的范围和规模。施工内容：管道工程安装施工。开工日期：2010年11月22日，竣工日期：暂定为2010年12月28日。合同中对合同价款、付款方式、进度计划、工程质量及保修期、验收依据及办法、双方主要分公职责、施工结算、违约责任与仲裁及合同生效与终止，进行了详细的约定。2010年11月20日，联通公司广安市分公司与通发电信公司签订《2010年中国联通四川广安本地网管道建设二期工程施工合同》，合同约定了二期工程地点为邻水城区、***。开工日期：2010年11月22日，竣工日期：暂定为2010年12月28日。2011年7月15日，联通公司广安市分公司与通发电信公司签订《2010年中国联通四川广安本地网管道建设一期工程补充合同》、《2010年中国联通四川广安本地网管道建设新建第三期工程补充合同》，对工程量进行了增加。2010年12月25日联通公司广安市分公司与通发电信公司签订《2010年中国联通四川广安本地网管道建设新建第三期工程施工合同》，合同地点为**城区、华蓥城区、**城区。开工日期为2010年12月20日，竣工日期：暂定为2011年内月18日。2011年12月9日，联通公司广安市分公司与通发电信公司签订《2011年中国联通四川室内分布配套传输工程（二期）广安市传输线路、管道安装单项工程施工合同》，工程地点为广安、**、华蓥、邻水、**等县区。施工内容为传输线路、管道工程施工。开工日期：2011年11月12日，竣工日期为：2012年1月28日。2012年2月16日联通公司广安市分公司与通发电信公司签订《2011年中国联通四川广安基础设施管道新建工程施工合同》，工程地点为邻水，施工内容为管道工程施工。开工日期2011年11月25日，竣工日期为2012年4月15日。2013年11月5日联通公司广安市分公司与通发电信公司签订《2013年中国联通四川广安本地主干管道新建工程广安市新建管道单项工程施工合同》，工程地点为广安市邻水县，合同范围为2013年中国联通四川广安本地主干管道新建工程设计所涉及到的邻水县管道项目。施工内容为管道开挖及路面修复。通发电信公司承包工程后组织进行施工，工程目前已完工。联通公司广安市分公司出具《审计报告》，并且已付款给通发电信公司。 2010年1月1日，**与通发电信公司签订《工程承包协议书》，约定**与通发电信公司订立内部承包协议，时间为2010年1月1日至2010年12月31日。承包方式为实行按照年到款金额梯级核报成本费用。协议中约定，双方共同承揽通信工程项目，甲方（通发电信公司）聘任乙方（**）担任甲方承包项目的项目经理，在甲方书面授权范围内负责工程项目的经营管理。聘期起始日为单一项目施工签约之日，终止日为项目竣工交验（含质保期）完结之日。禁止乙方以甲方名义对外担保、借贷、质押、筹集资金或签订任何协议，否则视为无效合同，对甲方不具任何法律约束，甲方有权单方解除本协议并要求乙方赔偿损失。合同签订后通发电信公司组织施工，联通公司广安分公司按照合同约定支付相应的价款给通发电信公司，每段工程结束后均有相应的结算造价审计报告。经核实该工程于2013年结束，2015年审计。庭审中查明，通发电信公司承包工程后，将工程分包给了**。**与***为合作关系，**承包工程后又将该工程分包给***，2011年7月4日、2011年9月16日，***转账100,000元给***，***出具收据注明为顶管费。庭审中联通公司广安分公司、通发电信公司、**、***均表示与鑫迅通建筑公司没有关系，鑫迅通建筑公司也与上述四方均未签订书面合同。鑫迅通建筑公司出示的收方单、施工费用统计表均为单方自行制作，其他各方均不予认可。其中，鑫迅通建筑公司出具的11张手写单据上有对顶管数量统计数据，统计时间为：2017年8月30日、2017年8月31日、2017年9月1日、2017年9月3日、2017年9月4日、2017年9月5日、9月6日、9月7日，有在场人***签字，最后一页注明“以上11页复测顶管已资料为准，顶管属实。2017年9月7日*****开”。鑫迅通建筑公司称***系*****，他们两个是***派人签的字。***对此不予认可。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：鑫迅通建筑公司是否为案涉工程顶管工程的实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，实际施工人一般是指借用他人资质、挂靠他人以及违法转包和违法分包等无效合同中的施工人，他取代原承包人并实际履行其与发包人的建设工程施工合同，与发包人形成了事实上的合同关系。其是否直接与发包方签订合同、独立施工、独立结算是判断其是否为实际施工人的关键。 本案中联通公司广安市分公司作为发包方与承包方通发电信公司签订了施工合同，该工程已经完工，联通公司广安市分公司向通发电信公司支付了相应工程款。通发电信公司将该工程分包给了**，**又将该工程分包给了***。鑫迅通建筑公司主张其为中国联通四川广安本地网管道建设顶管工程的实际施工人，联通公司广安市分公司与通发电信公司合同项下的所有顶管工程均系鑫迅通建筑公司所实施。而鑫迅通建筑公司并未与任何一方签订书面的合同，仅有***向***付款的支付凭证及***、**开签字的手写单据，手写单据时间为工程完工后，且鑫迅通建筑公司出具的其余证据均为单方自行制作，以上证据不能达到其证明目的，也不能证***通建筑公司实施了案涉工程的所有顶管工程及工程具体数量，故不能作为定案依据。当事人对自己提出的主张，有责任提供相应的证据予以证明，否则承担举证不能的法律后果。故对鑫迅通建筑公司的诉讼请求，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回四川省鑫迅通建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费17,026元，由四川省鑫迅通建筑工程有限责任公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本案经二审审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案现有证据仅显示***将工程中涉及顶管的分项工程交与***施工，且***向***个人账户拨付过工程款，***的代理人在二审听证时亦称***才是合同相对方。鑫迅通建筑公司没有证据证明与被上诉人存在合同关系，故一审判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人鑫迅通建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,026元，由上诉人四川省鑫迅通建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　成代军 审 判 员　蒋　濒 审 判 员　张　波 二〇二〇年六月四日 法官助理　方　媛 书 记 员　***