内蒙古津盟化工有限公司、天津市联合环保工程设计有限公司承揽合同纠纷民事一审民事判决书

内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院 民事判决书 （2020）内2921民初1333号 原告：内蒙古津盟化工有限公司，住所地内蒙古自治区阿拉善左旗腾格里工业园区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，内蒙古睿华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，天津理铭律师事务所律师。 被告：天津市联合环保工程设计有限公司，住所地天津市南开区复康路17号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（南京）律师事务所律师。 原告内蒙古津盟化工有限公司（下称津盟公司）诉被告天津市联合环保工程设计有限公司（下称环保公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年12月17日作出（2018）内2921民初381号民事判决。环保公司不服该判决向内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院提出上诉。内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院于2020年5月25日作出（2020）内29民终122号民事裁定：撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2018）内2921民初381号民事判决；本案发回内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院重审。本院于2020年6月4日立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人***、***与被告的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告津盟公司向本院提出诉讼请求：1.确认原被告双方签订的《设备总承包合同》已解除；2.判令被告返还原告支付的合同款项22.0180万元；3.判令被告赔偿原告经济损失720.27493万元；4.判令被告赔偿原告资金成本损失（以633.1620万元为基数，从2015年11月24日起至还清本金为止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利息标准计算）；5.本案诉讼费等各项费用由被告承担(包括本案起诉后司法鉴定费25万元、保全费用)。事实与理由：2014年8月，原告与被告签订《设备总承包合同》，约定由被告完成原告200吨/天高盐污水处理工程项目的污水处理工艺方案的编制；工程土建设计；工艺设计；电气及自控设计；非标设备的制造、安装、调试；工程定型设备的选型、购置、安装、调试和工程调试及操作培训。并约定了进水水质和排放标准及设计出水水质的各项数值指标。对于项目实施进度，双方约定合同签订后20日内完成项目的全部施工图设计。土建工程施工完毕，具备进场及设备安装条件，被告得到原告通知后15日内将设备和材料运至施工现场，经原告验收合格后，于45日内完成全部安装工程。安装工程完毕经原告验收合格后，并且具备调试条件（通水通电等），即进行调试，调试期30天。双方约定项目费用总计为650.45万元，其中：蒸发设备及安装费459.45万元，蒸气压缩机135万元，设计及调试费56万元。蒸发设备及安装费由原告直接支付给设备制造商陕西新星食品机械有限公司，蒸汽压缩机费用由原告直接支付给设备制造商山东明天机械有限公司。双方将被告为原告出具的技术方案作为了合同附件。上述合同签订后，原告按照合同的约定及被告的指定向陕西新星食品机械有限公司采购了蒸发设备，并按被告出具的技术方案及现场指导先后完成了土建施工和变压器、离心机、蒸汽压缩机和高压配电设备等其余设备的采购及安装。原告在2014年9月向被告支付了220180元。2015年10月，被告开始项目的联动试车。但第一次试车MVR控制系统就出现自锁，导致系统停车三天，车间停车五天，致使当时生产的磺化产品NYVIOP三批次压锅，无法出料。在其后操作中，更是出现MVR设备突然停止运行，导致原告MVR设备内的结晶盐无法运转，直接沉淀凝结成固体含水结晶盐，设备根本无法运营，也根本无法降低废水中的有机污染物COD，完全不能达到合同约定的水质标准。在此情况下，原告又多次要求被告调试试车、改进，但被告均以各种理由推脱，项目处于完全停滞状态，原告不得不在2016年10月14日、2017年5月8日两次书面通知被告履行合同义务，但被告拖延拒绝。原告经咨询相关行业专家了解，被告出具的技术方案存在根本性的设计缺陷，整个技术方案中完全没有有机污染物COD的处理工艺、措施及设备，以至于项目运行过程中有机物无法排出，导致设备温度升高沸点上升，整个设备系统根本无法运营，原告为此花费巨资按被告设计并采购安装的整个项目完全没有任何价值，给原告造成了巨大的经济损失。2017年12月11日，在被告严重违约，多次催促无果，完全无法达到合同目的的情况下，原告向被告发函解除了设备总承包合同，并要求被告赔偿原告经济损失。原告为实施200吨高盐污水处理工程项目，根据被告出具的技术方案及要求，先后向陕西新星食品机械有限公司、天津市特变电工变压器有限公司、重庆江北机械有限责任公司和天津天裕电力电器设备有限公司等多家公司采购设备，合同金额达七百多万元，实际已支出设备款项611.1440万元，给原告造成了及其严重的经济损失。原告认为，被告作为原告高盐污水项目的总承包单位，应严格按照合同履行自己的义务，但被告出具有严重缺陷的设计方案，导致原告巨额投资完全无法运营，达不到签订合同的基本目的，被告应按合同约定赔偿原告全部经济损失。 被告环保公司辩称：一、案涉设备总承包合同的性质属于建设工程合同，法院做出的生效民事裁定书中也已明确认定案涉设备总承包合同中包括建设工程的内容，在此情况下，案涉《设备总承包合同》的性质应当认定为建设工程合同，而不应再认定为承揽合同，本案案由应当相应确定为建设工程合同纠纷，并应适用关于建设工程合同的法律和司法解释的规定。二、在案涉设备总承包合同签订之后，津盟公司又与答辩人签订技术服务合同书，并直接作为合同当事人与各个设备厂家签订并履行了案涉污水处理工程所需相关设备的采购、承揽加工等合同，即津盟公司与答辩人签订的设备总承包合同并未实际履行，双方实际履行的是之后所签订的技术服务合同书，而且技术服务合同书签订时间在后，其中的相关约定对设备总承包合同中的相关约定进行了变更，双方之间的权利义务关系约定按照技术服务合同来确定。三、答辩人和各个设备厂家已经在2015年9月份共同将案涉污水处理系统安装完成、调试合格，津盟公司实际投入运行，津盟公司所存在的企业环保问题也因此得以解决，并在2015年11月份解除了环境保护部的挂牌督办，津盟公司在其民事诉状中所称的案涉污水处理系统在调试时突然停止运行、设备根本无法运营、根本无法降低废水中的有机物、完全不能达到当初合同中约定的水质标准、项目完全处于停滞状态等，与事实情况完全不符。四、答辩人已经按照技术服务合同书的约定履行相关义务，包括交付设计图纸、参与调试等，相应设备厂家也已按照其与津盟公司签订的合同履行了相应设备的供货、安装、调试义务。但津盟公司一直未能及时足额向答辩人支付应付货款，津盟公司在合同签订后仅向答辩人支付了一笔款项，计22.018万元，连合同中所约定的第一笔款项都未能足额支付。之后，合同中所约定的后三笔款项的支付条件也已具备，但津盟公司也始终未向答辩人支付。即在津盟公司与答辩人的合同履约过程中，系津盟公司在先违约，而答辩人在津盟公司按约付清应付款项之前，依法享有先履行抗辩权，有权拒绝津盟公司提出的履行合同约定的后续义务的任何要求而不构成违约。五、因案涉设备总承包合同双方并未实际履行，双方实际履行的是之后所签订的技术服务合同书，设备总承包合同不存在需要解除的问题。六、案涉设备总承包合同的性质为建设工程合同，根据法律和司法解释规定，建设工程必须经验收合格后才能投入使用，发包人未经竣工验收即擅自使用建设工程的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。七、苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所及其两名司法鉴定人***、***系基于微量鉴定的司法鉴定业务范围、微量物证鉴定的司法鉴定执业范围出具的司法鉴定意见书，不具备对涉案污水处理系统设计方案本身进行鉴定的法定资质和能力，其所出具的司法鉴定意见书依法不具有合法效力，不应予以采信。在此情况下，津盟公司所有诉讼请求不应予以支持。八、即便华碧司法鉴定意见书应予采信，也应根据是否可以通过整改修复使其合格来确定承包方应承担的责任。本案中并无任何证据证明华碧司法鉴定意见书中所提出的案涉污水处理系统所存在的问题无法通过整改修复使其合格。在此情况下，津盟公司在本案中所提出的各项诉请，均不应当予以支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年6月，被告环保公司向原告津盟公司提交了《三环1-2-4酸生产废水处理工程技术方案》：就原告在生产1-2-4酸过程中所排放的高浓度、高酸化、高含盐有机废水，初步确定了工艺废水处理的工艺路线，提供一套经济技术可行的生产废水处理设施项目建议书。项目设计范围为自废水进入收集调节池始，经过拟建设备各级处理单元，至拟建处理设施后端的出水口为止。根据国内一般工程惯例，该生产废水处理工程内容主要包括：1、处理方法与工艺路线的确定。2、处理工程工艺设计，土建设计。3、处理工程非标设备的设计、制造、安装。4、处理工程定型设备的选型、购置、安装、调试；处理水质及水量为：蒸发系统出水水质COD(㎎/L)2000，TDS(㎎/L)1000，PH7-8；废水处理量200吨/天。工程设备总投资为695.45万元（如不含土建为650.45万元）。平局（平均）吨水运行费用为47元。后原被告于2014年8月签订了《内蒙古津盟化工有限公司污水处理工程设计调试、MVR设备采购安装·设备总承包合同》，约定：甲方委托乙方完成甲方200吨/天高盐污水处理工程项目的设计、设备供货及安装、调试等任务；工程名称为有限公司200吨/天高盐污水处理工程；工程地点为内蒙古阿拉善左旗腾格里工业园区；建设规模为蒸发处置部分的废水量为Q＝10立方米/hr，非蒸发部分的废水量以企业实际产生量为准；工程内容为：1、污水处理工艺方案编制，2、污水处理工程土建设计、工艺设计、电气及自控设计，3、污水处理工程非标设备的制造、安装、调试，4、污水处理工程定型设备的选型、购置、安装、调试，5、工程调试及操作培训；项目实施进度为合同签订后20日内完成项目的全部施工图设计。土建工程施工完毕，具备进场及设备安装条件，我方（被告）得到甲方通知后15日内将设备和材料运至施工现场，经甲方验收合格后，于45日内完成全部安装工程。安装工程完毕经甲方验收合格后，并且具备调试条件（通水通电等），即进行调试，调试期30天；双方的责任和义务：甲方（2）负责污水处理站的土建工程施工以及MVR以外部分的设备采购及安装。（4）按照合同要求按时支付相关工程款，设备购置款项由甲方直接拨付给乙方指定的厂家。（6）负责组织工程项目验收并承担项目验收所需费用。乙方（1）负责编制污水处理工程设计方案。（2）负责施工图设计：包括污水处理站的土建施工图设计、工艺流程图设计，工艺、电气及自控系统的施工图设计。负责非标设备的制造、安装、调试。负责定型设备的选型、购置（相关货款由甲方直接支付给乙方指定的设备供货商）、安装、调试。（3）负责全部安装工程。（5）负责工程的调试运行及操作人员培训。（6）协助甲方进行工程竣工验收的技术资料准备。提供完整竣工资料肆套。（7）按照甲方要求出具相关正式发票，技术服务发票由乙方提供，其它设备采购发票由设备提供商开具。（8）工程质量保证期为工程验收合格，设备正常使用后1年，质保期后乙方提供长期技术咨询；合同价款为本项目费用总计人民币650.45万元，其中：蒸发设备及安装费459.45万元，蒸气压缩机135万元，设计及调试费56万元。蒸发设备及安装费由甲方直接支付给设备制造商陕西新星机械设备厂，蒸汽压缩机由甲方直接支付给设备制造商山东明天机械有限公司或其代理商。支付方式为：1、合同生效后三日内，甲方向乙方支付合同价款的40%（260.18万元）。2、设备到达施工现场，经甲方验收合格后七日内，甲方向乙方支付合同价款的30%（195.1350万元）。3、完成全部安装工程，并通过单机、联动试车，经甲方验收合格七日内，甲方向乙方支付合同价款的15%（97.5675万元）。4、工程调试完毕，经环保部门验收出水水质合格后七日内，甲方向乙方支付合同价款的10%(65.0450万元)。5、系统正常运行一年，出水水质合格，甲方向乙方支付合同价款的5%(32.5225万元)；甲方违约责任为如未按本合同约定履行自己的责任义务及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并承担由此带来的经济损失。乙方违约责任为不能按合同竣工、施工实际质量达不到规范要求，或发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并承担由此带来的经济损失。除非双方协议将合同终止，或因乙方违约使合同无法履行，违约方在承担上述违约责任后，仍应继续履行合同；乙方完成全部安装工程，通过单机、联动试车，经甲方验收合格，具备调试条件。若由于甲方原因，在3个月之内未有污水进入污水处理系统或水质调试合格进入正常运行阶段，甲方在3个月之内未申请环保部门验收，应视为已通过环保部门验收，甲方应向乙方支付工程款的10%（54.645万元）。甲方何时具备调试条件，乙方应提供无偿技术服务，以确保通过环保部门验收；技术方案为合同的重要组成部分，与本协议具有同等效力。合同还约定了进水水质和排放标准及出水水质的各项数值指标等。2014年9月，环保公司向津盟公司提交了《内蒙古津盟化工有限公司生产废水处理工程项目可行性研究报告》，认为内蒙古津盟化工有限公司生产废水处理工程项目建设总规模为600吨/天，其中需蒸发的高盐高COD（1-2-4酸生产废水）废水为200吨/天。经过技术经济分析，1-2-4酸生产废水采用MVR蒸发方法脱盐处理，浓液结晶析出硫酸钠外运处理，冷凝水与其它废水一并进入综合污水处理系统进行常规生化处理，生化处理工程采用AO＋MBR的主体工艺。本项目工程总投资3640.54万元，投资形成的资产使用期为20年。该项目可行。之后双方签订了《内蒙古津盟化学（工）有限公司污水处理工程项目技术服务合同书》：内蒙古津盟化学（工）有限公司（以下简称甲方）委托天津市联合环保工程设计有限公司（以下简称乙方）承担甲方污水处理站工程项目的相关技术工作，包括：污水水质水量的调研、污水处理小试试验、处理工程的设计、非标设备的设计、处理工程定型设备的调试、施工指导、工程调试的内容。合同内容：1、对现场的排水情况进行调查，主要调查工艺废水的排量及废水的水质。2、结合类似工程设计的经验，对高废水处理工程进行达标系统的设计、蒸发-结晶系统的设计，深度处理设计的内容要求具有先对本污水处理系统进行工程设计，设计主要包括：工艺设计、土建设计、电器/自控仪表的配套设计、非标设备的设计、定型设备的设计计算和选型等，并提供相关图纸。工程竣工后，对本污水处理系统进行工程调试，提供该项目长期免费技术咨询。3、技术服务的方式：设计、调试。4、此项目包含已有处理系统的改造，设计中充分考虑新建系统与老系统之间的衔接，以及达标污水外排管线改造，统筹考虑进行设计，使设计工艺整体化、合理化，保证运行稳定性；合同总价款为56万元。合同签订之后三个工作日内甲方支付乙方合同价款的40%（22.4万元），交付设计图纸后三个工作日内甲方支付乙方合同价款的35%（19.6万元），工程竣工后，开始调试甲方支付乙方支付合同总额的20%（11.2万元），工程验收合格后三个工作日内甲方支付乙方合同价款的5%(2.8万元)；工程施工完成后90天内进行运行调试。双方还约定了设计进水水量、设计出水水质、其它工作内容、甲方责任、乙方责任等内容。津盟公司、环保公司对上述《三环1-2-4酸生产废水处理工程技术方案》《内蒙古津盟化工有限公司污水处理工程设计调试、MVR设备采购安装·设备总承包合同》《内蒙古津盟化工有限公司生产废水处理工程项目可行性研究报告》《内蒙古津盟化学（工）有限公司污水处理工程项目技术服务合同书》的真实性、合法性、关联性无异议，本院依法予以采信。但环保公司质证认为原被告签订《内蒙古津盟化工有限公司污水处理工程设计调试、MVR设备采购安装设备总承包合同》之后，原告分别与蒸发设备厂家、蒸汽压缩机厂家以及被告等签署购销、技术服务合同，将《内蒙古津盟化工有限公司污水处理工程设计调试、MVR设备采购安装·设备总承包合同》约定的由被告承担的工作内容进行了拆分。拆分之后，被告的工作内容仅为工程以及非标设备的设计以及工程调试，被告的责任范围是承担工艺设计不合理和设备选择不当的责任。津盟公司认为其与设备经销、生产厂家签订的购销合同，是依据《内蒙古津盟化工有限公司污水处理工程设计调试、MVR设备采购安装·设备总承包合同》约定的“甲方负责污水处理站的土建工程施工以及MVR以外部分的设备采购及安装”，以及技术方案、可行性研究报告的要求履行了其采购义务。并且也依照约定履行了向环保公司指定的厂家购买了蒸发设备、蒸汽压缩机。双方签订《内蒙古津盟化学（工）有限公司污水处理工程项目技术服务合同书》，只是为了方便开具发票。从该合同的标的为56万元，与总承包合同约定的“设计及调试费56万元”是相符的，且合同的其他内容，并未增加或减少环保公司所承担的设计、调试义务。本院认证认为《内蒙古津盟化工有限公司污水处理工程设计调试、MVR设备采购安装·设备总承包合同》，以及《三环1-2-4酸生产废水处理工程技术方案》《内蒙古津盟化工有限公司生产废水处理工程项目可行性研究报告》《内蒙古津盟化学（工）有限公司污水处理工程项目技术服务合同书》，是确立津盟公司、环保公司之间法律关系的依据，也是确定双方在案涉污水处理工程建设中所负担义务的依据，其中环保公司负有设计、调试、安装、操作培训、技术咨询、制作、定购等义务，津盟公司负有协助、土建施工、采购、组织验收等义务。虽然应由环保公司定购蒸发设备、蒸汽压缩机的义务，最后由津盟公司完成了，但是从货款支付义务应由津盟公司履行，工作成果由津盟公司享有的实际，可以确认双方形成了委托关系。环保公司工作重点在于选型、安装、调试，而津盟公司也是依据总承包合同确定的厂家及价款进行了定购，即该行为并未否定总承包合同的效力。再者无论从技术服务合同的价款，还是双方权利义务的其他约定，仅是对总承包合同中有关设计、调试的技术服务义务进行了细化和调整，并未增加或减少环保公司所负义务。故对环保公司的质证意见不予采纳。 合同履行中，津盟公司按照上述合同、技术方案、可行性研究报告，完成了土建施工，并于2014年7月8日、12月19日和2015年1月20日向重庆江北机械有限责任公司购买了卧式刮刀卸料离心机、双级活塞推料离心机等，价值107.1万元，支付货款101.7250万元，尚欠5.3750万元；于2014年9月17日向天津天一爱拓科技有限公司购买了蒸汽风机，价值135万元，支付货款73.08万元，尚欠61.92万元；于2014年9月19日向向陕西新星食品机械有限公司购买了强制循环MVR，价值459.45万元，支付货款365万元，尚欠94.45万元；于2014年9月22日向环保公司支付技术服务费22.0180万元；于2015年2月12日向天津市特变电工变压器有限公司购买了干式变压器设备1部，付清了货款16.9万元；于2015年3月3日向天津天裕电力电气设备有限公司购买了高压配电设备，价值56.6780万元，支付货款54.4390万元，尚欠2.2390万元。以上设备款总计775.1280万元，截至2015年11月26日已付设备款总计611.1440万元。津盟公司共支付设备款、服务费633.1620万元。2015年8月20日阿拉善盟环境保护局以阿环字〔2015〕64号下发了《阿盟环保局关于内蒙古津盟化工有限公司生废水处理工程项目一期工程试生产的审查意见》：经审查，我局同意内蒙古津盟化工有限公司生产废水处理工程项目一期工程进行试生产。自试生产之日起三个月内，你公司应向阿拉善盟环境保护局申请项目竣工环境保护验收。津盟公司提交了《津盟化工MVR运行记录》和《MVR操作记录问题汇总》，2016年10月6日其与阿拉善盟中环万代环境产业有限公司签订的《污水处理合同》和2016年11月21日至2020年8月5日的内蒙古增值随专用发票61张，2016年10月14日津盟公司致环保公司的《关于推进我司高盐污水处理工程项目的催促函》和2017年5月8日《关于再次催促完成我司高盐污水处理工程项目的函》及邮寄单、投递信息单，2017年12月7日津盟公司致环保公司的《关于解除的通知》和邮寄单、投递信息单，以证明2015年9月2日，双方进行了清水试车，9月17日进行进料试车，因强制循环泵出现异响停机。至2015年12月25日，双方又多次进料试车，因MVR控制系统自锁、非正常排料、温度异常、泡沫大等原因，系统不能正常工作，故障不能排除，即停止试车。之后津盟公司要求环保公司解决存在的问题，环保公司没有解决。津盟公司为解决排污问题与阿拉善盟中环万代环境产业有限公司达成污水处理协议，由该公司对津盟公司的生产废水进行处理，自2016年11月21日至2020年8月5日共向该公司支付排污费4488068.30元，其中2016年11月21日至2017年2月27日的排污费为109.130930万元。鉴于环保公司不能及时解决存在的问题，津盟公司先后两次致函该公司要求解决问题，该公司仍不解决，津盟公司即致函该公司提出解除《内蒙古津盟化工有限公司污水处理工程设计调试、MVR设备采购安装·设备总承包合同》，《关于解除的通知》已于2017年12月11日寄到环保公司，双方间总承包合同已经解除。环保公司质证认为依据2015年9月27日和2016年1月2日津盟公司向陕西新星食品机械有限公司出具的《设备验收单》《验收报告》，以及2015年5月5日和11月2日环境保护部办公厅发布的《关于对腾格里沙漠地区环境污染问题挂牌督办的通知》《关于解除腾格里沙漠地区环境污染问题挂牌督办的通知》，可以证明其履行了技术服务合同约定的设计和调试义务，因为按照行业惯例系统不能运行，不会进行保温处理的。如果系统不能运行，不会解除挂牌督办的。2016年10月6日津盟公司与阿拉善盟中环万代环境产业有限公司签订的《污水处理合同》，之后才致函环保公司要求解决故障，且没有证据证明其所称故障是设备质量，还是设计问题造成的。且依据2018年3月27日和28日中国环境保护产业协会水污染治理委员会出具的《专家咨询意见》，《关于内蒙古津盟化工有限公司污水处理工程设计调试、MVR设备采购安装项目中的专家咨询意见》所证明的：1.该《方案》针对三环1-2-4酸生产过程中产生的废水采用的处理流程正确，各处理单元功能明确且指标具体，技术路线合理。2.建议尽快按《方案》对该废水处理系统进行调试、考核与验收。所以环保公司有理由认为津盟公司是在其投资失败后，与环保公司解除合同的，以转移其损失。同时，环保公司并未收到催促、解除合同函。津盟公司质证认为《设备验收单》是因轴流泵振动、有气蚀现象，陕西新星食品机械有限公司进行了处理，故障排除后出具的，只能证明所涉及的问题处理完毕了；《验收报告》是该公司加工制作MVR蒸发器的保温已按要求包装结束，验收合格后出具的，只能证明单机验收合格。不能证明案涉污水处理系统能够正常运行，且被告没有证据证明案涉污水处理系统试运行后各项指标达到了设计要求，更没有环保部门验收合格的证据。2015年5月5日的挂牌督办通知是对津盟公司原有污水处理系统未通过环保验收，超期试生产5年进行的处理。2015年11月2日解除挂牌督办通知不能证明案涉污水处理系统运行正常。因为案涉污水处理系统不能运行，废水排放不能，才与阿拉善盟中环万代环境产业有限公司签订了《污水处理合同》。本院认证认为虽然中国环境保护产业协会水污染治理委员会出具的专家咨询意见认为环保公司提出的《三环1-2-4酸生产废水处理工程技术方案》处理流程正确，各处理单元功能明确且指标具体，技术路线合理要求，但是依据总承包合同、技术服务合同的约定，环保公司不仅需要提供设计，还需要负责全部安装工程、污水处理系统的调试运行，且专家咨询意见中建议尽快按《方案》对该废水处理系统进行调试、考核与验收。津盟公司出具的《设备验收单》《验收报告》，是对陕西新星食品机械有限公司处理轴流泵振动、有气蚀现象问题和保温已按要求包装结束并验收合格的单机调试结果的确认，没有双方约定的经甲方验收联动试车合格和环保部门验收出水水质合格的证据，不能证明环保公司对其负责设计和调试的污水处理系统已经验收合格。同时津盟公司因未通过环保验收，超期试生产5年，被国家环保部门进行了挂牌督办处理，该处理发生在阿拉善盟环境保护局同意案涉污水处理工程试生产之前，说明津盟公司建设案涉污水处理工程的必要性和紧迫性。2015年11月2日解除挂牌督办通知下发之时，案涉污水处理系统尚在调试阶段。综上，环保公司提交的证据不能证明其已将调试义务履行完毕。依据津盟公司的陈述、《津盟化工MVR运行记录》和《MVR操作记录问题汇总》《关于推进我司高盐污水处理工程项目的催促函》，并结合环保公司没有提供经津盟公司验收联动试车合格和环保部门验收出水水质合格的证据，可以确认案涉污水系统不能正常运行，未经津盟公司以及环保部门验收合格。津盟公司提交的《关于推进我司高盐污水处理工程项目的催促函》《关于再次催促完成我司高盐污水处理工程项目的函》《关于解除的通知》和邮寄单、投递信息单，可以证明以上函件已送达环保公司。 另查明，本案在原一审中，根据津盟公司的申请，本院委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对委托鉴定事项进行了鉴定。2019年6月21日该所华碧司鉴所[2018]微鉴字第87号《苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书》鉴定意见为：1、发现检材1-检材4水质PH值不符合内蒙古津盟化工有限公司《污水处理设施工艺变更说明》2.4工艺变更后进水水质PH值0.8的要求的物证特征。2、根据委托人提供的相关资料分析可知，涉案高盐污水处理系统存在预处理系统设计不合理，无法对进入超滤系统的水质进行有效控制，沸点升参数选取偏小导致压缩机温升过高及工艺整体设计存在设计不合理的现象。涉案高盐污水处理系统在实际运行时，达不到合同技术协议约定的相关参数。原告方缴纳鉴定费用25万元。后因该鉴定意见书第二项鉴定意见，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所及鉴定人无鉴定资质，苏州市司法局确认该鉴定意见书不具有合法性，不应予以采纳。本院依法予以确认。 再查明，本案审理中津盟公司向本院提出诉讼保全申请，向本院缴付了申请费5000元。 本院认为：原告津盟公司与被告环保公司经自愿协商一致签订的《内蒙古津盟化工有限公司污水处理工程设计调试、MVR设备采购安装·设备总承包合同》，是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院依法确认具有法律效力。该总承包合同明确约定技术方案是合同的重要组成部分，环保公司负有编制可行性研究报告的义务。双方又就该总承包合同中有关技术服务的权益形成了技术服务合同。故该总承包合同与《三环1-2-4酸生产废水处理工程技术方案》《内蒙古津盟化工有限公司生产废水处理工程项目可行性研究报告》《内蒙古津盟化工有限公司污水处理工程项目技术服务合同书》是一个整体，其中技术服务合同为总承包合同的从合同。依据审理查明的事实，原被告是按照以上技术方案、总承包合同、可行性研究报告、技术服务合同的要求和约定，共同实施了对案涉污水处理工程的建设，故对环保公司提出的该总承包合同未实际履行的意见，不予采纳。依据审理查明的事实，可以确认环保公司所持案涉污水处理系统 经调试合格的抗辩意见不能成立。总承包合同确定的工程内容包括了土建的设计与施工，污水处理系统的工艺、电气及自控设计，非标设备的制造、安装、调试，定型设备的选型、购置、安装、调试，工程调试及操作培训，涵盖了建设工程设计与施工，承揽，技术服务，委托等多个法律关系。表现为环保公司利用其技术进行设计，制作、选购及指导定购设备，通过调试使各个设备按照设计协调运行达到净化污水的目的，制作、购买等所产生的费用由津盟公司承担，工作成果由津盟公司享有，津盟公司向环保公司支付设计、测试费用，因此双方间权利义务关系依照承揽法律关系进行调整最为适宜。故对环保公司提出的本案的案由应确定为建设工程合同纠纷的意见，本院不予采纳。 合同履行中，津盟公司未依技术服务合同约定的时间足额向环保公司给付服务费，津盟公司构成违约。环保公司继续履行着安装、调试义务。自2015年9月2日至12月25日经环保公司调试案涉污水处理系统不能正常运行。津盟公司催告后，环保公司既不履行调试义务，也不对造成污水处理系统不能正常运行的原因，解决问题的办法予以回复。对此环保公司认为其行使了先履行抗辩权。首先，先履行抗辩权的行使在本质上是对违约的抗辩，产生后履行一方可暂时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，且对自己的逾期履行不承担违约责任。但对于先履行一方履行不当时，后履行一方可拒绝履行的部分应当与此相当，不得超出必要的限度。即该权利的行使在于对抗先履行一方的违约，后履行一方不需对其暂时不履行到期债务承担违约责任，但不能产生免除后履行债务（义务）的效力。其次，如发生合同解除或撤销等情形，则先履行抗辩权消灭。即后履行义务一方在先履行义务一方向后履行义务一方主张逾期履行的违约责任时，可以行使先履行抗辩权。本案中津盟公司催促环保公司履行调试义务，环保公司未予回复。虽然法律没有规定行使先履行抗辩权应当通知对方，但是在津盟公司发出催告函后，环保公司应当申明其行使先履行抗辩权。环保公司没有其他证据证明其向津盟公司进行了申明。从津盟公司违约在先，环保公司继续履行着安装、调试义务，可以确认环保公司在事发之时对双方利益的权衡是恰当的，没有因津盟公司的违约行为，而置津盟公司巨大的投资利益于不顾。2017年12月11日津盟公司通知环保公司解除双方之间的《内蒙古津盟化工有限公司污水处理工程设计调试、MVR设备采购安装·设备总承包合同》，环保公司未表示同意或者不同意解除的意思，也未向人民法院或仲裁机构请求确认解除合同的效力。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定的“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，本院确认该总承包合同于2017年12月11日解除。该总承包合同解除了，则作为从合同的《内蒙古津盟化工有限公司污水处理工程项目技术服务合同书》一并解除。双方间合同的解除已经成为事实，环保公司再以其行使先履行抗辩权进行抗辩，有悖于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，即该抗辩意见应在津盟公司解除合同的通知到达环保公司之日起三个月内，环保公司请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力之时提出。故对环保公司的抗辩意见依法不予采纳。 依据总承包合同约定的“乙方违约责任为不能按合同竣工、施工实际质量达不到规范要求，或发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并承担由此带来的经济损失”，津盟公司要求环保公司返还已支付的技术服务费22.0180万元，赔偿已支付的设备款611.1440万元，并按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率赔偿至已付款633.1620万元付清之日的损失，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条规定的“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，本院依法予以支持。2017年12月11日解除合同的通知发生法律效力，环保公司即负有向津盟公司返还已付技术服务费，并赔偿损失的义务，故已付款的起息日应自2017年12月12日开始，利率标准为同年中国人民银行公布的一至五年的贷款基准利率4.75%/年。截至2021年3月11日的损失为97.744384万元＝633.1620万元×4.75%/年÷12个月×39个月。津盟公司要求按照罚息的标准赔偿已付款损失，没有法律依据，依法不予支持。津盟公司要求环保公司赔偿2016年11月21日至2017年2月27日其支出的排污费109.130930万元，因该费用系其排污需要发生的费用，且津盟公司没有提供案涉污水处理工程发生效用所产生的生产费用与其支出的排污费是否有差额的证据，故对该项诉讼请求，依法不予支持。津盟公司要求环保公司承担鉴定费25万元，因[2018]微鉴字第87号《苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书》不具有合法性，本院依法未予采信，故该项请求，依法不予支持。津盟公司要求环保公司承担诉讼保全申请费5000元，确因本案诉讼所产生的正当、合法的支出，应由败诉方承担，故本院依法予以支持。 综上，环保公司为津盟公司设计、调试的污水处理系统不能正常运行，经津盟公司催告环保公司未继续履行调试义务，亦未向津盟公司申明其行使先履行抗辩权。2017年12月11日津盟公司通知环保公司解除了《内蒙古津盟化工有限公司污水处理工程设计调试、MVR设备采购安装·设备总承包合同》，自该日起三个月内环保公司未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，该总承包合同已于2017年12月11日解除。津盟公司依照该总承包合同的约定要求环保公司承担返还已付合同价款，并赔偿经济损失的民事责任，符合法律规定，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 一、确认原告内蒙古津盟化工有限公司与被告天津市联合环保工程设计有限公司签订的《内蒙古津盟化工有限公司污水处理工程设计调试、MVR设备采购安装·设备总承包合同》已于2017年12月11日解除。 二、被告天津市联合环保工程设计有限公司返还原告内蒙古津盟化工有限公司支付的合同价款22.0180万元。 三、被告天津市联合环保工程设计有限公司赔偿原告内蒙古津盟化工有限公司购买设备的经济损失611.1440万元。 四、被告天津市联合环保工程设计有限公司按照年利率4.75%赔偿原告内蒙古津盟化工有限公司已付款633.1620万元，自2017年12月12日起至付清633.1620万元之日止的损失，其中截至2021年3月11日的损失为97.744384万元。 五、驳回原告津盟化工有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费72388元，由原告负担15547元，由被告负担56841元；诉讼保全申请费5000元，由被告负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于阿拉善盟中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员孟根*** 人民陪审员*** 二〇二一年三月十二日 书记员***